民事上诉状

上诉人湖南**发电有限公司，住所地湖南省石门县宝峰开发区。

法定代表人李学军，总经理。

被上诉人合江县**煤业有限公司，住所地四川省泸州市合江县。

法定代表人王徽，董事长。

被上诉人刘亚华，男，47岁，住湖南省石门县东方花园一栋2-6-1。

上诉人湖南**发电有限公司（以下简称**）不服湖北省宜都市人民法院作出的（2011）都民初字第32号民事裁定书，依法向湖北省宜昌市中级人民法院提起上诉。

上诉请求：

请求撤销一审裁定，依法将本案移送至有管辖权的法院审理。

事实与理由：

一、一审法院已经认定上诉人与被上诉人**煤业之间并未约定“合同履行地点”，也没有“约定的交货地点”的事实。

湖北省宜都市人民法院在（2011）都民初字第32号民事裁定书当中，已经查明以下事实：“经审查，**和**煤业在签订《船运煤炭买卖合同》中约定，供方煤炭到枝城港按0.135元/千卡承付煤款……运输方式：轮船运输到湖北枝城港码头。检斤验收以湖北枝城港码头汽车衡计量为准。”

由一审法院审查查明的内容可以看出，上诉人与被上诉人**煤业所签订的合同之中并未约定“合同履行地点”，更未有类似的“约定的交货地点”，充其量在合同当中只约定了一个“运输方式”。

二、根据最高人民法院法发（1996）28号《关于确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地的规定》的规定，适用“合同履行地”管辖的情况只有“约定的履行地点”、“约定的交货地点”二种，“运输方式”的约定不视为合同履行地，依法不能依合同履行地确定案件管辖。

根据最高人民法院法发（1996）28号《关于确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地的规定》第一条规定：“当事人在合同中明确约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地点为合同履行地。合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不视为合同履行地。”第三条规定：“当事人在合同中对履行地点、交货地点未作约定或约定不明确的，或者虽有约定但未实际交付货物，且当事人双方住所地均不在合同约定的履行地，以及口头购销合同纠纷案件，均不依履行地确定案件管辖。”

同时，最高人民法院法释（1998）3号《关于适用[1996]28号司法解释问题的批复》中规定：“最高人民法院法发〔1996〕28号《关于在经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地的规定》，…凡在该规定生效后起诉到人民法院的购销合同纠纷案件，均应适用该规定，而不再适用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第19条的规定。”

根据以上规定，最高人民法院已明确适用“合同履行地”管辖的情况只有“约定的履行地点”、“约定的交货地点”二种，其他诸如“货物到达地、到站地…等”（这里使用“等”字，即将除“履行地点”、“交货地点”之外的一切形式予以排除），均不视为合同履行地，“运输方式”是对运输过程的强调，但只能视为未就“履行地点”、“交货地点”作约定，因此，不能依履行地确定案件管辖。“合同履行地”必须由双方当事人在合同当中进行明确约定，假如没有约定，也只能依据“交货地点”来确认合同履行地，其他的任何约定都不应视为合同履行地。本案中，双方并未对“履行地点”或“交货地点”进行约定，属于未作约定。根据该规定，本案依法不应当依合同履行地确定案件管辖，一审法院所在的区域并非被上诉人所在地或合同履行地，故一审法院对本案没有管辖权。

三、一审法院将“运输方式”与“交货地点”混淆，其作出的裁定错误，依法应当撤销，同时本案移送至有管辖权的法院审理。

《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条规定：“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院。”一审法院回避上诉人与被上诉人之间所约定的是“运输方式”，而没有约定“履行地点”、“交货地点”的事实，故意将“运输方式”与“交货地点”混淆，属于适用法律错误。因此，现依法向贵院提出上诉，请求撤销一审裁定，并将本案移送至有管辖权的人民法院审理，以维护最高人民法院的司法解释的权威性和法律的公正性。

此 致

湖北省宜昌市中级人民法院

上诉人：湖南**发电有限公司

2011年1月13日