全文解读最高院审理劳动争议案件适用法律问题的解释三
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》已于2010年7月12日由最高人民法院审判委员会第1489次会议通过，现予公布，自2010年9月14日起施行。
二○一○年九月十三日
为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合民事审判实践，特作如下解释。
第一条 劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。
汤忠良律师：用人单位应当依法缴纳社会保险，但我国关于社会保险的法律法规不完善，导致人民法院审理补缴社会保险案件法律效果和社会效果不佳，实践中由劳动行政部门处理补缴社会保险案件。如果起诉补缴社会保险，法院将以不属其受理范围为由驳回。但是，因用人单位没有为劳动者办理社会保险且不能补办而导致劳动者受到损失的，法院应当受理。
法院受理有一个条件就是，起诉之前劳动者已经向劳动行政部门投诉要求用人单位补缴而不能。
建议劳动者在写诉讼请求时应请求赔偿损失而不要请求补缴，而且应明确具体的损失金额。
第二条 因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。
汤忠良律师：根据2000年全国民事审判工作会议的精神，企业职工下岗、整体拖欠职工工资是在企业制度改革和劳动用工改革过程中出现的特殊现象，应当由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，不属于劳动争议案件，不应以民事案件立案审理。实际上，企业自主改制引发的争议处理，完全是在法律规定的层面上进行的，对于这部分劳动争议案件，人民法院应依法予以受理。
第三条 劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。
汤忠良律师：关于加付赔偿金， 1995年1月1日实施的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已有规定，而《劳动合同法》第八十五条规定由劳动行政部门责令用人单位加付赔偿金，但在司法实务中由劳动行政部门责令支付的情形几乎没有出现过，劳动合同法第八十五规定的加付赔偿金成了一纸空文。现在则明确规定了劳动者有权向法院提起诉讼。
但其加付赔偿金如果想要获得法院的支持，必须有一个前提，即劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，此种情况下才存在加付赔偿金，如果未经过这一前提程序，劳动者直接主张加付赔偿金，人民法院是不予支持的。
第四条 劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。
汤忠良律师：本条明确无照单位可列为诉讼当事人。不具备合法经营资格主要包括未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营这三种情况。非法用工主体由于违反工商登记的规定，理应受到行政处罚，但行政违法行为不应影响到其民事行为的效力。只要非法用人单位与劳动者之间签订的不是违反法律强行性规定、违背社会善良风俗和社会公共道德的劳动合同，即便存在非法用工，也应当承认其劳动关系的存在并且，当用人单位不存在或者无力承担责任时,出资人应当依法予以承担责任。
第五条 未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。
汤忠良律师：就出借营业执照一方而言，由于其出借行为导致了劳动者有理由相信招用他的用人单位具备合法经营资格，甚至认为出借营业执照一方即是用人单位。正是基于这些足以使其产生合理认识的表象，劳动者才付出了劳动。因此，当劳动者因追索劳动报酬、经济补偿或者赔偿金与用人单位发生争议时，亦应当把出借营业执照一方列为当事人，并且要承担相应的责任。实践中还需要注意的是，不论以挂靠等形式出借营业执照是否为有偿，均不影响其作为当事人的地位。
第六条 当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。
被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。
汤忠良律师：发包的组织和个人承包经营者、劳务派遣单位和用工单位、用人单位与其他用人单位、个体工商户的业主和实际经营人、用人单位和分支机构之间的责任承担存在很多问题，如果仲裁遗漏必须共同参加仲裁的当事人，是依职权追加还是当事人申请追加？或者由当事人重新申请仲裁？以前是不明确的。本条规定法院依职权追加并一并处理，仲裁机构不能自行追加或经当事人申请追加后再次重新仲裁。
第七条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
汤忠良律师：我国一直沿用法定退休年龄规定，《劳动合同法实施条例》第21条的规定，达到法定退休年龄，劳动合同终止，这意味着，劳动者达到法定退休年龄的人员已经不属于劳动合同法意义上的劳动者。但是达到法定退休年龄的人员包括能够享受社会养老保险和不能享受社会养老保险待遇两类人员，其中依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员又与单位形成用工关系的，按劳务关系处理而非劳动关系处理。
注意：达到法定退休年龄却不能享受社会养老保险待遇的人员，又与单位形成用工关系的，是按劳务关系处理还是劳动关系处理？本条没有明确，本人认为没有特别规定为劳务关系的，应当按照劳动关系处理。
第八条 企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。
汤忠良律师：劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第7条规定：“停薪留职”的职工愿意回原单位工作的，用人单位应当与其签订劳动合同，明确权利义务关系。如果用人单位不能安排工作岗位，而职工又愿意到其他单位工作并继续与原单位保留劳动关系的，应当按照劳动部《关于贯彻实施〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第7条规定办理，即职工与原单位保持劳动关系但不在岗的，可以变更劳动合同相关内容。
劳动部办公厅对《关于实行劳动合同制度若干问题的请示》的复函第三条规定：关于内部退养的职工可否流动的问题。根据国务院《国有企业富余职工安置规定》（国务院令第111号）的有关规定，对距退休年龄不到5年的职工办理内部退养是安置富余职工的一项措施。职工办理离岗退养手续后，与新的用人单位建立劳动关系的，应当与原用人单位解除劳动合同，到新用人单位签订劳动合同。
从上述规定可以看出，本司法解释之前，这四类人员与原单位存在社会保险关系，本条实际上是有限的承认了双重劳动关系。
以前，如果在新用人单位发生工伤，新单位往往以非劳动关系为由推卸责任。现在本司法解释明确与新单位发生用工争议起诉至法院的，按照劳动关系处理。
第九条 劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
汤忠良律师：加班费争议案件的举证责任分配一直以来都是焦点和难点。存在 “举证责任倒置”和“谁主张谁举证”两种意见。根据本条，劳动者在加班费案件中必须提供下列证据之一：存在加班事实的证据或证明用人单位掌握加班事实存在的证据，否则劳动者一定败诉。但劳动者提供了却不一定胜诉，还要看用人单位提出了什么证据。本条对劳动者收集证据和用人单位用工管理都意义重大。
第十条 劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。
前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。
汤忠良律师：本条款涉及劳动者与用人单位达成协议的效力问题，这里的协议既包含另行达成的协议也包含劳动合同中的协议条款。除工伤待遇之外，其他项目均可以按法定标准或低于法定标准由双方自愿达成协议。
第十一条 劳动人事争议仲裁委员会作出的调解书已经发生法律效力，一方当事人反悔提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。
汤忠良律师：劳动争议仲裁委员会处理劳动争议案件，应当在自愿的基础上进行调解，经调解双方达成协议的，仲裁委员会应当制作调解书。调解书不同于裁决书，调解书自送达之日发生法律效力，调解书一旦生效，当事人应当遵照执行，不能反悔，也不能再向法院起诉。
第十二条 劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决，当事人直接提起诉讼的，人民法院应予受理，但申请仲裁的案件存在下列事由的除外：
（一）移送管辖的；
（二）正在送达或送达延误的；
（三）等待另案诉讼结果、评残结论的；
（四）正在等待劳动人事争议仲裁委员会开庭的；
（五）启动鉴定程序或者委托其他部门调查取证的；
（六）其他正当事由。
汤忠良律师：当事人以劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决为由提起诉讼的，应当提交劳动人事争议仲裁委员会出具的受理通知书或者其他已接受仲裁申请的凭证或证明，但本条规定的移送管辖等情形除外，这种做法有利于维护“一调一裁两审”制度的稳定性。
第十三条 劳动者依据调解仲裁法第四十七条第（一）项规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，如果仲裁裁决涉及数项，每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额的，应当按照终局裁决处理。
汤忠良律师：本条明确了终局裁决的认定标准，即各个项目是单项而不是合计，而且是各单个项目均不超过当地月最低工资标准十二个月金额的才能终局裁决。更为重要的是，当劳动者申请的数额与仲裁机构裁决的数额不一致时，应以劳动人事争议仲裁委员会作出最终裁决的数额作为标准，判断是否超过当地月最低工资标准十二个月金额。
第十四条 劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。
汤忠良律师：既有终局裁决事项又有非终局裁决事项的仲裁裁决为非终局裁决，在包含终局裁决事项和非终局裁决事项时允许用人单位（而非只能劳动者）起诉。在实务操作中，本条款可能会突破一裁终局制度，即法院对终局裁决事项按照非终局裁决事项处理。
第十五条 劳动者依据调解仲裁法第四十八条规定向基层人民法院提起诉讼，用人单位依据调解仲裁法第四十九条规定向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理；已经受理的，应当裁定驳回申请。
被人民法院驳回起诉或者劳动者撤诉的，用人单位可以自收到裁定书之日起三十日内，向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。
汤忠良律师：撤销裁决是以裁决生效为前提，在劳动者提起诉讼的情况下裁决尚未生效。而且，用人单位申请撤销仲裁裁决的目的就是使纠纷进入诉讼，所以在两类程序关系的处理上，以采取诉讼程序吞并仲裁裁决撤销程序为宜。劳动者起诉后又撤诉的，经征询用人单位一方意见，用人单位要求继续审理的，人民法院可不予准许撤诉并仍对整个案件进行审理；用人单位也认为不需要继续审理的，可以准许劳动者撤诉。劳动者因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起三十日内可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。
第十六条 用人单位依照调解仲裁法第四十九条规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决，中级人民法院作出的驳回申请或者撤销仲裁裁决的裁定为终审裁定。
汤忠良律师：调解仲裁法第四十九条同时规定：仲裁裁决被人民法院撤销的，当事人可以自收到裁决之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。但是，被驳回申请后用人单位该怎么办？本司法解释第十八条规定：用人单位向人民法院申请撤销终局仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。本人认为，在执行程序中可以以不同理由提出不予执行的抗辩，如果是同一理由而驳回申请是错误的，只有启动申诉程序。
但是，如果劳动者对终局裁决不服提起诉讼，法院做出判决或裁定后，不论是劳动者还是用人单位都依法享有上诉权。
第十七条 劳动者依据劳动合同法第三十条第二款和调解仲裁法第十六条规定向人民法院申请支付令，符合民事诉讼法第十七章督促程序规定的，人民法院应予受理。
依据劳动合同法第三十条第二款规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后，劳动者就劳动争议事项直接向人民法院起诉的，人民法院应当告知其先向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。
依据调解仲裁法第十六条规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后，劳动者依据调解协议直接向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。
汤忠良律师： 使用这种法律手段讨债最大的好处是，法院受理申请后就启动了法律程序，不需要开庭审理，而直接向用人单位发出支付令。不过，只要用人单位提出书面异议，人民法院收到用人单位提出的书面异议后，会裁定终结督促程序。所以劳动者要慎用支付令，否则耗时耗力还达不到目的。
第十八条 劳动人事争议仲裁委员会作出终局裁决，劳动者向人民法院申请执行，用人单位向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销的，人民法院应当裁定中止执行。
用人单位撤回撤销终局裁决申请或者其申请被驳回的，人民法院应当裁定恢复执行。仲裁裁决被撤销的，人民法院应当裁定终结执行。
用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。
汤忠良律师： 因为裁决是执行的依据，所以司法解释做出了本条规定，否则，可能发生执行回转的情况，很麻烦。对用人单位来讲，可以使用其他理由提出执行抗辩。
