利于弱者原则论 曹哲华 [内容摘要]利于弱者是一种差别对待。这种差别对待同样是维护法律的公正的价值观的。利于弱者原则也是为实现法律实质公正服务。利于弱者原则首先在立法实践中得以体现。立法公正是法律公正的基础。利于弱者原则还在司法实践中得以体现，如在查明事实、适用法律时，充分考虑弱者的权益，对这种差别对待，体现了法律的实质公正。当然，利于弱者原则还受到价值轻重、法律事实和法律、法规的限制。 [关键词]利于弱者 差别对待 法律公正 一、利于弱者原则的价值基础 弱者是因社会、政治、经济、文化、宗教、民俗、战争、灾害、环境等各种因素而形成的势力相对较弱的社会群体或个体。弱者与强者相对称，是在特定社会关系中处于劣势的一方，不拥有与处于优势的一方相抗衡的力量。弱者身份的出现，决不是重蹈等级身份的覆辙，它源于现代社会的物质生活条件，具有自身的特点： 1、身份的多重性。现代社会生活的复杂性使个人可同时拥有多重弱者身份，如个人可同时作为消费者、妇女、老人存在；而等级身份则具有单一性，个人无法逾越等级差别而享有不同等级的身份。 2、身份的法定性。弱者身份的取得源于法律的保护性规定；而等级身份的取得具有原生性，一个人的出身往往决定了其一生的身份。 3、身份的移动性。弱者身份因法律规定要件的满足而享有，因要件的缺失而丧失，具有阶段性，往往不为某一特定人所终身享有；而等级身份则具有固定性，从一出生个人的身份往往就确定下来，并可因继承转移给后代人。 4、身份的例外性。现代社会以抽象人格、实行法律面前人人平等的无身份区别保护为一般，弱者身份的提出，是这种一般的例外，其适用有着严格的法定条件；而等级身份则是身份社会的普遍现象，全体社会成员都具有某种身份，并因身份的不同形成权利义务不一的等级。 5、身份的独立性。现代社会强调个人独立，弱者身份的获得使特定的个人享有法律规定的特权维护自身权益；而等级身份则具有依附性，个人始终被视为特定团体的成员。 6、身份的社会性。弱者身份的界定是为了使法律倾斜对弱者的保护，体现社会实质公平；而等级身份的界定则源于家族伦理关系，是为了维护等级差别和上层等级的特权。 弱者的劣势可表现为：（1）经济劣势，如普通消费者与财力雄厚的大企业集团；（2）专业技术劣势，如消费者与产品制造商对产品技术性能的了解，储户与银行对假币的辨认技术；（3）信息劣势，如普通股民与证券交易专业人员，小股东与担任公司董事的大股东；（4）权力配置、行使劣势，如公民与政府职能部门；（5）组织关系劣势，如受雇佣者与用人单位；（6）智力、体能劣势，如未成年人与成年人，老年人与年轻人，女性与男性；（7）地区劣势，如经济不发达地区公民与经济发达地区公民，不享受优惠的地区的公民与享受优惠的地区的公民。 通过法律途径，弱者如能及时地获得无论在保护广度还是深度方面都足以弥补其劣势的救济。可是，利于弱者又是出于什么样的价值基础呢？法律又是如何体现利于弱者原则呢？ 为了弄清这些问题，首先必须理解法律的价值基础。英国法学家彼得·斯坦和约翰·香德认为，一切法学家都只不过是用各种各样的方式，描述法律能够在什么程度上实现社会秩序、公平、个人自由这些基本价值而巳。法律到底体现了什么社会价值内容呢？ 古希腊法律思想家柏拉图认为，法律是用来维护正义的手段。亚里土多德认为法律的特点之一是公正性，法律是正义的体现，它对一切人，包括统治者和被统治者都是平等的。他说：“要使事物合于正义（公平），须有毫不偏私的权衡；法律恰恰正是这样一个中道的权衡。”罗马法学家塞尔苏斯将法律定义为“法律是善良公正之术。”荀子曾说：“正利而为之事，正义而为之行；苟非正义，则谓之如邪。”我国古代政治家管仲指出：“尺寸也，绳墨也，规矩也，衡石也，斗斛也，角量也，谓之法。”“天公平而无私，故美恶莫不覆；地公平而无私，故小大莫不裁”。慎到把“法”看作规范一切人的行为的最公平的制度，“法者，所以齐天下之动，至公大定之制也。”“有权衡者不可欺以轻重，有尺寸者不可差以长短，有法度者不可巧以诈伪。”商秧主张：“法者，国之权衡也。”唐朝著名犯颜直谏大臣魏征说：“且法，国之权衡也，时之准绳也。权衡所以定轻重，准绳所以正曲直”清代著名法学家沈家本说：“法者，天下之程式，万事之仪表也。”我国当代学者冯冶良教授分析认为，古今中外众多法学家尽管提出各种不同的法律学说，但对法律的认识却有相同之处，就是认为法律代表公正、正义、公平，从任何人的行为都要受到法律的约束调整来说，法律具有公正性，因而，得出结论认为：“法律的本性（原本性质）是公正性。”① 既然法律的原本性质是公正，那么利于弱者原则是否构成法律上不平等？它又如何体现法律的公正呢？所谓法律平等，是指社会关系的一种状态，其特点是相同的情形相同对待。但法律总包含着差别对待。差别对待不公正、不合理时，法律规则才是不公正的，反之亦然。法律总是相同对待和差别对待的统一，体现出法律的公正价值观。 弱者合法权益保护程度最充分体现了公正的价值，利于弱者原则也是为实现法律公正的价值目标服务的。弱者这一具体人格，就是法律旨在维护社会实质公正的制度安排。公正，就是利于弱者原则的价值基础。 二、利于弱者原则的立法实践 立法公正是法律公正的基础。没有立法公正，就没有其他公正性可言。马克思说：“如果认为在合法者偏私的情况下可以有公正的法官，那简直是愚蠢而不切实际的幻想！既然法律都是自私自利的，那么大公无私的判决还能有什么意义呢？法官只能够丝毫不苟地表达法律的自私自利，司法只能够无条件地执行它。在这种情形下，公正是判决的形式，但不是它的内容，内容早被法律所规定。”②贝卡里亚说：“任何司法官员都不能自命公正地对该社会的另一成员科以刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。”③利于弱者原则首先在立法实践中得到了很好的贯彻。对于立法者而言， 要洞察现实生活中强弱对比的变化，及时界定弱者群体的范围，形成有效的保护措施，付诸立法实践。 （一）宪法 从国与国关系看，宪法规定“中国坚持独立自主的对外政策，坚持互相尊重主权和领士完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处的五项原则。”“坚持反对帝国主义、霸权主义、殖民主义”，“支持被压迫民族和发展中国家争取和维护民族独立、发展民族经济的正义斗争。”从民族与民族关系看，宪法序言强调确立“平等、团结、互助的社会主义民族关系”，“反对大民族主义”。在第122条规定：“国家从财政、物资、技术等方面帮助各少数民族加速发展经济建设和文化建设事业。”从公民个人权利看，在《公民的基本权利和义务》一章中首先规定：“公民在法律面前一律平等。”表明我国公民不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都一律平等地享有宪法的法律规定的权利，履行宪法和法律规定的义务，公民的合法权益受到侵犯后一律平等地受到保护，对违法犯罪行为一律予以追究，而且又规定“在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利”，特别是对弱者如妇女、退休人员、烈军属、儿童、老人、残疾人等特定情况的公民设置专条，给予特别保护，体现了利于弱者的原则，也体现了社会主义制度的优越性。 （二）刑法 意大利法学家贝卡里亚特别强调刑法的立法公正，他说：“只有法律才能为犯罪规定刑罚，只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。”“超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。”④我国著名刑法学教授陈兴良深入地研究过刑法的公正性，他说：“刑法涉及对公民的生杀予夺，因而公正性更是它的生命。”“公正作为刑法的首要价值，就是说，刑法的一切问题都应当让位于公正性。”“刑法应该成为具有公正性的刑法。”⑤我国的刑法同样闪烁着利于弱者原则的光辉。首先，新刑法第4条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权”，这是刑事公正的必然要求，不受行为人的身份地位、种族、民族、财产等影响，一律平等地适用法律。其次，对于未满18周岁的未成年人、精神病人、生理功能丧失者的刑事责任，刑法分别情形规定不负刑事责任、免予刑事处罚、从轻或减轻处罚。第三，新刑法第28条规定，对被胁迫参加犯罪的应当减轻或免除处罚。第四，新刑法第49条规定，审判时怀孕的妇女，不适用死刑。第五，新刑法第53条规定，如果被执行人遭遇不能抗拒的灾祸缴纳罚金确实有困难的，可以酌情减少或免除。第六，第12条规定从旧兼从轻原则，新法生效后，对他生效前未经审判或判决尚未确定的行为关系到罪与非罚，罪轻罪重，刑法考虑到利于弱者原则选定了有利于犯罪嫌疑人、被告人的法律。第七，正当防卫、紧急避险制度的设立及承担责任条件的相应宽泛标准，有效鼓励了处于劣势的公民与罪犯做斗争的积极性。第八，相对来说，被害人是弱者，新刑法既规定了被害人可以就被告人犯罪行为遭受的物质损失提起附带民事诉讼，又规定犯罪分子财产不足以全部支付民事赔偿金和罚金或被判没收财产的，应当先行承担对被害人的民事赔偿责任，体现了在国家制裁违法犯罪过程中对受犯罪行为侵害的受害人的照顾与保护。总之，新刑法首先规定了法律面前人人平等，但同时体现了对弱都权益特别保护，用首先规定了法律面前人人平等，但同时体现了对弱者权益特别保护，用陈兴良教授的话说：“事实上，根据某些特殊的人的身份，区别对待同样也是一种公正”，“这都已经成为各国刑法的共同原则。”⑥ （三）刑事诉讼法 刑法诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人与国家司法机关之间的对抗色彩浓厚，力量对比悬殊很大，必然形成强弱对抗。在封建纠问式诉讼中，被告人处于几乎没有任何诉讼权利的纠问客体地位。直到十九世纪，被告人在程序法上才逐渐具有独立的，与法官、检察官平等的法律地位。法国启蒙思想家孟德斯鸠说：“法官还应与被告人处于同等的地位，或者说，法官应该是被告人的同辈。这样被告人才不觉得他是落到倾向于用暴戾手段对待他的人们的手里。”《世界人权宣言》（1948年12月10日联合国大会通过）第十条规定：”人人于其权利与义务受到判定时及被刑事控告时，有权享受独立无私法庭之绝对平等不偏且公开之听审。”第十一条第一款规定：“凡受刑事控告者，在未经依法公开审判证实有罪前，应视为无罪，审判时并须予以答辩上所需之一切保障。”1976年3月23日生效的《公民权利及政治权利国际公约》第十四条第二款规定：“受刑事控告之人，未经依法确定有罪之前，应假定其无罪。”第三款把委托辩护人权及“不得强迫被告自供或认罪”， 对困难的被告人给予法律援助等作为最低限度权利之保障。我国新刑事诉讼法也是基本符合该国际公约确定的刑事诉讼准则，确立了无罪推定原则，改革了审查起诉制度和审判方式，进一步保障了犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，建立法律援助制度，使没有委托辩护人的盲、聋、哑的被告人、未成年人或可能被判处死刑的被告人及无钱支付律师费用的当事人能获得具有专业知识与经验的律师的协助，在与处于优势的检察机关、公安机关的对抗中维护自身权益。尤其是无罪推定原则的确定，通过赋予被告人在法律上处于无罪公民的身份和地位，规定将举证责任由控方承担及疑罪从无，使其拥有足以同控方相抗衡的能力，弥补了被束缚自由的犯罪嫌疑人无从收集利己证据、维护正当权益的缺陷。这是利于弱者原则和尊重人权，健全民主法律的重要体现。 （四）民法 我国民法充分体现了利于弱者原则。首先，《民法通则》第三条规定：“当事人在民事活动中的地位平等。”第四条规定：“民事活动中应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。庄严宣布平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用为民法基本原则，反对强者利用其优势在民事活动中凌架于弱者之上，不仅利于弱者在民事活动中与强者保持平等地位，保护自己合法权益，而且反映了价值规律的客观要求，调动人们的积极性，促进社会主义经济的繁荣和发展。其次，《民法通则》通过设定民事责任，保护公民、法人的合法的民事权益。民事责任分为侵权责任和债务不履行责任，均是以法律规定的义务存在为前提，即“义务为因，责任为果”设定民事责任制度，通过制裁违反义务人，保持社会利益之平衡，以达到对补救受害人权利的目的。再次，从侵权损害赔偿归责原则看，为便于将损害归于侵权者，突出保护受害者，除设定过错责任原则外，还设定无过错责任原则和公平责任原则。法国法学家狄骥认为，无过错责任的采用是“法律之社会化的结果。”“倘若团体直接受到利益，那么将所有个人与其他团体为实行这种活动而蒙创的危险都由他负责任，是很公平的。”我国《民法通则》规定了8种特殊侵权责任，除第126条属过错推定责任外，其余均为无过错责任。受害人只须证明损害的发生，而且一经证明，责任就成立了。有人认为这种责任只片面保护受害人，对加害人欠公平。我国学者刘士国批驳说：“在当代社会化大生产条件下，受害人往往处于劣势的地位，是伴随着社会化大生产带来的危害的承受者，而生产方则为受益者，如生产方只获得巨额生产利润，受害人无端受损而得不到应有的补偿，才是最大的不公允。只有生产方才有可能控制危险的发生，才可以将承担责任的损失通过提高产品价值的途径转移于社会之中，这对处于优势地位的加害人一方并无不当。”⑦至于公平责任原则，便是民法公平原则在侵权责任领域的具体体现和运用，由《民法通则》第132条作出概括性规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”第129条中的紧急避险责任和第133条中的监护人尽了监护责任可减轻责任也应为公平责任原则的体现。最后，从我国司法实践看，在决定侵权损害赔偿时，为达到补偿受害人损失和制裁加害行为目的，实行全部赔偿原则和惩罚性赔偿原则，但在当事人双方对造成损害均无过错时，还可依据社会公平观念，实行衡平原则，这是公平责任原则在司法实践中的体现。值得注意的是，最高人民法院（88）民他字第1号《关于雇上合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》业已生效，梁慧星教授认为我国司法实务界首次“以判例法形式确立了一项法律原则：有关人身伤害的侵权行为免责条款绝对无效。”⑧ （五）民事诉讼法 由于民事实体法的立法宗旨偏向于保护弱者，保护受害者的利益，作为实体法内在表现形式的程序法即民事诉讼法同样应该体现这种价值，突出表现为：（1）把保护当事人行使诉讼权利、制裁民事违法行为、保护当事人合法权益作为民事诉讼法的任务。（2）把当事人诉讼权利平等原则，支持起诉原则作为民事诉讼法的基本原则，贯穿于整个民事诉讼之中。民事法律关系中双方当事人权利义务平等决定了诉讼权利平等，也只有诉讼权利平等，才能维护民事实体法律关系的平等需要。《民事诉讼法》第15条规定，机关、团体、企事业单位对损害集体或个人民事权益的行为，可以支持受害者起诉，其意义在于调动社会力量支持受害者与违法行为作斗争。（3）民事诉讼法第64条规定“谁主张，谁举证”，越来越受到挑战，不利于保护受害者，故司法实践中最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条规定在6类侵权诉讼中，“对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证。”实际上，《民法通则》亦作了规定，如第123条规定，从事高度危险作业造成他人损害的，加害人“如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”在实行无过错责任原则的特殊侵权案中，体现了利于弱者解释原则。 （七）合同法 我国合同法同样较多地体现了利于弱者原则，强调“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意见强加给另一方”（合同法第三条），强调“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”（合同法第五条）。一、明文规定“采取格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。”（合同法第39条）“对格式条款的理解发生争议时，应当按照通常理解予以解释；对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”（合同法第41条）体现出两种解释原则，一是通常理解解释原则，因为提供格式合同一方当事人可能利用强势地位赋予某些词语、语句特殊意义，而弱者一方一般不理解其特殊意义，故应按处于弱势方平均的通常合理的理解而解释。二是歧义不利于弱势方解释原则，其价值基础是社会公平，有利于弱势方，减少强势方利用强势地位来损害弱势方利益。二、明文规定造成对方人身伤害的以及因故意或者重大过失造成对方财产损失的，免责条款无效（合同法第53条），以补救合同一方当事人交涉能力之不足，坚持保护弱者即确保社会之正义。三、虽然我国合同法没有明文规定情事变更原则，但这一原则已在司法实践中采用。我国已加入的《联合国国际货物销售合同公约》第79条规定：“当事人对不履行义务，不负责任，只要他能证明此种不履行义务，是由于某种非他能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服他的后果“根据国际法的基本原则，一国参加或批准的国际公约在该国具有高于其他法律的效力，我国司法实践部门也认为，情事变更后维护合同原有效力显失公平，应予以变更或解除合同，这是公正价值所要求。 （六）行政法 国家权力来自人民的授权，自从国家成立以来，探讨如何在有效的范围内合理地运用国家权力，一直是行政法的核心内容。权力不受到制约，必将产生腐败，但个人无法与国家相抗衡。在计划经济体制下，国家以行政指令支配全社会的人、财、物，个体利益被国家本位的价值取向所抹杀。市场经济条件下，还国家权力"来自于民，服务于民"的本来面目，协调国家利益与个人利益，在为国家权力制定合理的运行规则过程中调整行政权力高高在上的态势则是现代法治国家的应有之义，体现在行政法的变迁上，可归为： 1、国家赔偿法的出现，承认国家作为侵权赔偿的主体，使在国家权力运行过程中受到损害的民众的利益得以恢复； 2、赋予行政管理相对人行政复议权，复议的范围不仅包括具体的行政行为，也包括抽象的行政行为，更为全面地维护了处于弱者地位的民众的利益； 3、设立行政诉讼程序，强制行政机关承担举证责任，使民众不仅有了民告官的途径，也有了打赢官司的保障； 4、强调政务公开，提高行政权运行的透明度，聘请社会监督员，加大行政监督力度，极大避免了行政权的黑箱操作和滥用，有效保障了处于弱者地位的民众利益。 （七）行政诉讼法 行政诉讼的被告始终是行政机关，握在国家行政权力，在行政管理中处于主动和优越的地位，而行政诉讼原告处于被告的行政职权作用之下。在行政管理阶段，公民、法人和其他组织的合法权益极易受到侵犯，我国行政诉讼制度也体现了利用了利于弱者的原则，偏向原告利益的保护。如《行政诉讼法》第7条规定：”当事人在行政诉讼中的法律地位平等。“就是说双方当事人没有管理与被管理之分，没有高低贫贱之分，而且处于同等的法律地位，享有平等的诉讼权利，又如行政诉讼法规定“被告对作出具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”最高法院司法解释进一步规定，被告在10天答辩期内“不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。”又如从判决的几种情况看，除证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序的予以维持外，其余予以撤销或变更，对不履行或拖延履行法定职责的，判决在一定期限内履行。 利于弱者原则还在《保险法》中得以确定。如《保险法》第30条规定：“对于保险合同的条款，保险人与投保人，被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。”因为相对而言，保险人经济实力雄厚，而投保人，被保险人和受益人力量相对较弱，而且已遭受损失，期待赔偿，为了平衡双方力量，体现利于弱者原则，故作此规定。此外，得于弱者原则还在《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》、《残疾人保障法》等专门为弱者立法实践中得以贯彻，无不体现立法公正。 三、利于弱者原则的司法实践 对于执法者，要全面地执行法律，使弱者保护的法律规定得以实现；对于司法者，要正确把握弱者的含义，未有规定的法律漏洞，应运用公平原则依法行使自由裁量权，尽量维护弱者的利益。 有了立法公正，必须还要有司法公正，没有司法公正，社会正义无法实现，公正的立法也仅仅是摆设的花瓶而已，既然利于弱者原则的价值基础是公正，在司法实践中为了实现社会主义，维护司法公正无疑适用利于弱者原则。 1、查明事实与贯彻利于弱者原则 法律事实是指能够引起法律关系产生、变更和消灭的事件和行为。只有查明了法律事实，才能在此基础上正确适用法律，判定责任。否则就不能正确适用体现有利于弱者原则的法律，保护弱者利益，因此，刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法均规定，人民法院审理案件必须以事实为依据，以法律为准绳，查明法律事实是法院审理案件的首要和重要的工作，法律事实是否符合客观真实，是否明确无误，是否清楚，必须依靠证据来确认法律事实是证据支持起来的事实。立法对证据的要求必须达到“确实、充分”的标准。证据是否确实，充分，一般从4个方面进行考察： （1）据以定案的证据均已查证属实，均具有客观性、相关性和合法性。 （2）案件事实都有必要的证据予以证明。 （3）证据之间，证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除。 （4）定案证据得出的结论是唯一的，排除了其他可能性。 上述（1）是证据确实的要求。（2）、（3）、（4）共同构成证据充分的要求，欠缺其中任何一点，都不能认为证据已充分。事实不清，说明尚缺乏确实充分的证据予以证实，事实不清，就无法适用法律，无法判决责任。既然无法判定责任，必然令人们对规定义务的法律产生怀疑，“义务为因，责任为果”将失去意义。该享受权利的却不能享有权利，应尽义务的却不履行义务。于是，“推定”产生了，尤其是八届人大四次会议修改刑事诉讼法时对原刑诉法第120条进行了重大修改，增设了“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪事实不能成立的无罪判决。”即无罪推定，这是我国第一次以立法形式确立了刑事诉讼处理疑案的法律标准，是法制文明的体现。究其实质，刑事诉讼中实际上是犯罪嫌疑人、被告人与国家司法机关之间的对抗，力量对比差异相当大，国家司法机关可以足够的人力、财力，运用刑事侦查等专门技术手段调取一切证据，而犯罪嫌疑人、被告人明显不能与之同日而语，一旦出现控方指控的事实不清、证据不足，就应当作无罪判决，其法律意义是体现利于弱者原则，有助于被告人行使辩护权。实际上推定被广泛地使用，司法实践中一般认为，在司法必须确认而又难以取得必要的证据予以证明时，只要确认了基础事实，而且无相反证据推翻的情况下，就可以适用推定。如在法律规定幅度内、在法官自由裁量空间范围内，处理个案也会注重、选择更有利于弱者的解决方案。⑨ 2、适用法律与贯彻利于弱者原则 处理案件时，法有明文规定的，就毫无疑义的适用法律。然而，由于各种主客观因素的影响，难免出现法律规定不完备的现象，主要表现为法律空白，法律仅作原则性规定，法规冲突，法律规定不明确等。这都需要公正无私的法官运用自由裁量权进行判断。根据什么进行判断呢？就需要根据法律的价值目标进行判断。而法律的价值目标往往产生冲突，在这种情况下，则应两害相比择其轻，两利相较择其重。⑩由于利于弱者原则的价值基础是公正、正义和平等，司法是实践社会正义的基本途径，法院作为审判决机关就是为了实现社会主义，体现对弱者利益的保护。如前文列举的最高人民法院以批复形式确定了一项法律原则，有关人身伤害的侵权行为免责条款绝对无效。后来写入《合同法》，成为一项法律原则，又如关于情事变更原则，我国法律并无明文规定，但在审判实践中，往往运用公平原则，对当事人签订的合同予以撤销或变更，其指导思想均是利于弱者。又如2001年3月13日《中国青年报》和3月22日《南方周末》分别以“阳光报业受阻地方法规”和“阳光公司闯了红灯”为题报道一家民营阳光报业公司与张家口邮政局之间的纠纷，即阳光报业公司主营邮发报刊征订业务，多次遭张家口市邮政局干涉。2000年9月，河北省政府颁布《河北省邮政管理规定》（下称《规定》），将邮发报刊的征订业务规定为邮政企业专营。张家口市邮政局认为《规定》是《邮政法》的特别法，根据特别法优于普通法原则，向阳光报业公司发出限期改正通知书，阳光公司认为《邮政法》并未规定邮发报刊征订业务规定为邮政企业专营，而《规定》增设这一规定，与上位法规定精神相抵触，且不符合《反不正当竞争法》，有保护行业垄断之嫌疑。到底以哪条原则作为依据呢？由于《规定》与其作为上位法的《邮政法》基本原则相违背，故应首先舍弃特别法优于普通法的原则，而选择上位法优于下位法原则。无论是作为国家邮政企业还是作为民营的阳光公司，都应平等地享有《邮政法》规定的权利，履行义务，法律本身设置体现公正的价值目标和利于弱者原则的法制思想，适用法律也应同样要体现公正的价值目标和利于弱者原则的法律思想。 四、利于弱者原则的限制 利于弱者原则适用受到一定条件限制，主要有下列因素： （一）价值轻重 利于弱者原则的价值基础是公正，公正在价值体系中并不一定就是第一位的。比如，法律秩序，是指法律关系主体要素的合理定位、优势结构及合规则或规律的运作状态。效益即效率和收益的总和。法律自主是在法律禁止之外的为或不为权利及法律上权利、义务的赋予或设定。⑩法律秩序是效益、公正、法律自由的前提和基础，公正、法律自由、效益都是在一定法律秩序中产生的。这四种价值又相互包含，相互联系，相辅相成，随着条件不同，价值轻重亦不同，不能以公正价值对抗其他价值，只有与公正位于同一价值地位时，利于弱者原则才是最优选择，才是维护公正价值的原则的。 （二）法律事实 法律事实是指凡是能直接引起法律关系发生、变更和消灭，以致因此发生一定法律后果的情况，它通常包括事件和行为。法律事实是建立法律关系的前提或基础，法律关系是法律事实必然的法律后果，有确实充分的证据证明法律事实是成立的，是真实的，必然引起权利义务的产生、变更或消灭。义务为因，责任为果，均是法律直接规定的，作为法官没有选择的自由，也就不能适用利于弱者原则，或者说利于弱者原则在司法实践中没有其生长的土壤，只有当法律事实不清，证据不足时，并且既可以解释对任何一方有利，也可以解释为对其不利时，就应当作利于弱者的解释，只有这样才符合公正的价值观。 （三）法律、法规 如前文所述，我国法律、法规既有总体结构，也有个别条款体现了利于弱者的原则，严格地依法办事，有时也是贯彻了利于弱者原则，当然，有时并未贯彻这一原则，价值轻重就是一个重要原因，影响这一原则贯彻，但这是无可挑剔的，然而，当法律、法规不明确，并且既可以作对任何一方有利，又可以解释对其不利时，应当作利于弱者的解释。 注释及参考文献： ①冯治良：《公正性：法律的本性辩考》，《现代法学》1997年第3期。 ②马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第1卷第178页。 ③④[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年出版，第11页。 ⑤陈兴良：《当代中国刑法新理论》，中国人民公安大学出版社1996年第1 版，第4页。 ⑥陈兴良：《刑法公正论》，《法学研究》1997年第3期。 ⑦刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社1998年第1版，第50页。 ⑧梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年第1版，第282页。 ⑨陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社1995年第1 版，第117-118页。 ⑩秦箫：《法律价值目标的冲突与选择》，《法律科学》1998年第3期。 ⑩刘善春：《论行政诉讼价值及其结构》，《政法论坛》1998年第2期。