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孙文丰律师
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企业劳动用工建议书之五解除劳动合同
更新时间:2013-06-02


(一)用人单位可以解除劳动合同的情形



有下列情形之一的,依照劳动合同法规定的条件、程序,用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同:



1、用人单位与劳动者协商一致的;



2、劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;



3、劳动者严重违反用人单位的规章制度的;



4、劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;



5、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;



6、劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;



7、劳动者被依法追究刑事责任的;



8、劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;



9、劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;



10、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的;



11、用人单位依照企业破产法规定进行重整的;



12、用人单位生产经营发生严重困难的;



13、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;



14、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。



(二)劳动者可解除劳动合同的情形



1、依法即时解除:



1)用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;



2)未及时足额支付劳动报酬的;



3)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;



4)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;



5)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;



6)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形;



7)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。



2、协商解除,双方协商一致解除。



3、预告解除:提前三十日(试用期内提前三日)以书面形式通知用人单位解除。



(三)用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形:



1、劳动者依法即时解除劳动合同的:



2、用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;



3、用人单位预告解除劳动合同的:劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。



4、出现裁员解除的:



1)依照企业破产法规定进行重整的;



2)生产经营发生严重困难的;



3)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员



4)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。



5、劳动合同期满,除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,终止固定期限劳动合同的;



6、因为用人单位被依法宣告破产的、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散,终止劳动合同的;



7、法律、行政法规规定的其他情形。



(四)经济补偿的标准:



经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。



(五)试用期劳动合同的解除



1、必须用人单位与劳动者在劳动合同中约定了试用期,且试用期的约定是合法的。



2、必须用人单位在招用劳动者时制定了明确的录用条件,并事先明确告知了劳动者。录用条件是用人单位对录用者的知识文化、身体状况、实际工作能力、个人品行、举止文明程度、责任心、勤劳度、对企业的忠诚度等的综合要求。用人单位录用人员有条件无可厚非,但不得有歧视性内容。为了固定证据,用人单位可以将工作内容、工作要求等录用条件在规章制度、求职登记表或者招聘简章中予以规定,明确告知劳动者后让劳动者签字。



3用人单位能够提供客观证据来证明劳动者不符合录用条件,包括对劳动者工作表现的客观记录和评价。用人单位解除在试用期内被证明不符合录用条件的劳动者是负有举证责任,需要证明劳动者在试用期间不符合录用条件。否则,需承担因违法解除劳动合同所带来的法律后果,即劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当按照经济补偿金两倍的标准向劳动者支付赔偿金。劳动者不符合录用条件的情况如:入职后查明对企业有重大隐瞒的;被证明道德有问题的,如提供虚假学历证书、假身份证;知识、技能、业绩、态度、健康等与工作说明书有重大出入的;达不到岗位要求的;存在重大工作失误的;存在法律法规不允许的情况,如根据劳动部办公厅对《关于患有精神病的合同制工人解除劳动合同问题的请示》的复函(劳办发〔19951号)的有关规定,如果劳动者在试用期内被发现并经有关机构确认患有精神病的,可视为不符合录用条件,用人单位可以解除劳动合同等等。



4解除合同的通知必须是在试用期满之前,而不能在试用期满之后送达劳动者并向劳动者说明理由。试用期满后,用人单位不得再以试用期间不符合录用条件而解除劳动合同。劳动合同法第二十一条规定,用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。这里的说明理由””,法律并未规定一定采取书面形式,但从举证角度出发,建议采用书面形式,并且要求劳动者签收。用人单位设有工会的,在试用期内解除劳动合同,也应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。



总之,用人单位解除与试用期内被证明不符合录用条件的劳动者的合同,缺乏以上任何一个要件,用人单位对劳动者的解雇都是违法的,要承担相应的违法责任。



(六)因病长休劳动合同的解除



根据我国现行法律规定,劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现时,劳动者患病或者负伤,在规定的医疗期内的,同时又不属于严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度、严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害或被依法追究刑事责任的,用人单位是不能在没有与劳动者协商一致的情况下单方解除劳动合同。



1因病长休期间的待遇。劳动者在医疗期内可以依法享受相应的医疗待遇和病假工资待遇。员工患病或者非因工负伤停止工作进行医疗,在国家规定的医疗期内的,用人单位应当按照不低于本人标准工资的百分之六十支付员工病伤假期工资,但不得低于最低工资的百分之八十。



劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的,用人单位不得与之终止或者解除劳动合同。此类劳动合同应当续延至医疗期结束时才能终止。否则,用人单位就是违反法律规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照规定支付赔偿金。赔偿金的支付标准为经济补偿标准的2倍。所谓医疗期,根据《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》第二条,是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。企业职工因患病或非因工负伤,需要停止工作医疗时,根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限,给予三个月到二十四个月的医疗期。第三条 企业职工因患病或非因工负伤,需要停止工作医疗时,根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限,给予三个月到二十四个月的医疗期:



1)实际工作年限十年以下的,在本单位工作年限五年以下的为三个月;五年以上的为六个月。



2)实际工作年限十年以上的,在本单位工作年限五年以下的为六个月;五年以上十年以下的为九个月;十年以上十五年以下的为十二个月;十五年以上二十年以下的为十八个月;二十年以上的为二十四个月。



职工在医疗期内,其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。



2因病长休劳动合同的解除。关于用人单位能否在医疗期满解除劳动合同,《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》第六条规定,企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病,在医疗期内医疗终结,不能从事原工作,也不能从事用人单位另行安排的工作的,应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的,应当退出劳动岗位,终止劳动关系,办理退休、退职手续,享受退休、退职待遇;被鉴定为五至十级的,医疗期内不得解除劳动合同。也就是说,劳动者在规定的医疗期内,用人单位不可以与其解除劳动合同,医疗期满后,按照《劳动法》第26条第一项的规定,劳动者患病或非因工负伤停止工作医疗期满后,不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排工作的,用人单位提前30天以书面形式通知劳动者本人,可以解除劳动合同。如果当事人在规定的医疗期满后如果因特殊病情确需继续医疗,应按规定由医院出具证明,经用人单位或劳动主管部门批准,可适当延长医疗期。否则没有回单位上班继续履行劳动合同,擅自延长休养的行为是一种自动离职的违约行为。但用人单位在患病或非因工负伤职工医疗期满后,没有回单位上班,最好及时履行提前书面通知的法律责任,在解除劳动合同前采取一个阶段性的措施。用人单位采取听凭劳动者随意延长休养时间,然后以劳动者自动离职为由解除双方劳动合同的做法存在非法解除劳动合同的风险。



因此,用人单位解除与已满医疗期的劳动者的劳动合同时,需要满足几个要件:(1)实体要件:劳动者患病或非因工负伤停止工作医疗期满后,不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排工作的;(2)程序要件:用人单位提前30天以书面形式通知劳动者本人。此外,用人单位因此解除劳动合同的,还需要向劳动者支付经济补偿金和医疗补助费,经济补偿金数额与劳动者在用人单位的工作年限以及工资水平等有关,医疗补助费根据劳动者的病情等确定



(七)劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。



劳动合同的解除遵循的是法定原则。劳动者解除劳动合同,只需要提前三十日(试用期内提前三日)以书面形式通知用人单位就可以了,并不需要用人单位的同意。在劳动者提交书面通知满三十日(试用期内满三日)起,从法律上来讲,用人单位与该劳动者的劳动关系就可以解除了。不遵守预告期,将会构成违法解除劳动合同,劳动者可能承担赔偿责任。在此,用人单位需要注意的是:用人单位在劳动者送达解除通知之日起30日后,应当及时安排劳动者进行工作交接。用人单位故意刁难劳动者拒不安排劳动者进行工作交接或不接收劳动者的工作交接的,因此造成的损失,由用人单位自行承担。



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