笔者曾办理了一些外观设计专利侵权纠纷案件，在司法实践中遇到不少问题，有些问题至今仍无确定的解决方案，现将上述问题作一归纳，并希冀与同行讨论。

一、 外观设计专利权的保护范围

《专利法》第56条第2款规定：外观设计的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。司法实践中，很多法官会要求权利人提交权利说明，实际上外观设计专利和发明、实用新型专利不同，在外观设计专利的行政授权过程中，并不需要提交权利说明，因此外观设计专利的文字性权利说明是没有的，但是有些外观设计专利会有简要说明，用来对图片或照片中无法表达的部分作说明，但这不具有普遍性，因此，法院要求权利人在外观设计专利侵权案件中提供权利说明的做法笔者认为不妥当。

二、 关于色彩的保护

我国专利法不保护单纯的色彩专利，但对色彩与产品形状、图案结合，则可以获得专利保护。目前色彩专利主要有三种：图案加色彩、形状加色彩、图案、形状加色彩。色彩的保护必然影响到专利的保护范围，目前就要求色彩保护是扩大了还是缩小了专利保护范围在理论及司法界并无明确的说法及指导意见。有意见认为要求保护色彩是缩小了保护范围，因为被控侵权产品必须是形状、图案或其结合再加色彩相同或相似才构成侵权，仅形状、图案或其结合

相同或相似并不构成对要求保护色彩专利的侵犯。另一种观点认为：色彩保护不是缩小而是扩大了外观设计专利的保护范围，因为当事人申请色彩保护实际上是要求"同时保护色彩"，而不是"仅保护色彩或色彩的结合"，因此在被控侵权产品形状、图案或其结合与专利产品相同或相似时构成侵权自不必多说，在被控侵权产品形状、图案或其结合与专利产品不相同或相似时，如果其色彩相同也构成侵权。对此问题，笔者认为如果当事人特意提出保护色彩反而缩小保护范围的话，似乎保护色彩的提出没有意义，因为理性的行为人不可能自行限制自己的权利，除非法律的排除。但是单纯的色彩相同是否构成侵权似乎有待探讨。

三、 关于外观设计专利的类

众所周知道，在外观设计专利中，类是个很重要的概念。如被控侵权产品与外观设计专利产品不是同类产品或类似产品，则侵权判定不能成立，这点在理论及实践中没有争议。但产品的分类必须有一定的标准，目前我国适用的是《国际外观设计分类表》（即洛迦诺规定），但有观点提出，因该规定系欧洲国家对产品分类的认识，与我国商业领域和消费者的认识有一定差别，因此不能完全依据该规定进行类的认定。笔者认为：该规定是我国加入的国际公约，在外观设计授权审查及侵权判定是应该遵守并作为认定依据，至于考虑实际国内商业及认知情况，可以作为类认定时的参考。

四、 关于外观设计专利侵权的判断主体

《专利法》及实施细则中以"一般消费者"为判断主体，但对何谓"一般消费者"有不同理解，所谓"一般消费者"是指不特定的所有消费者还是特定产品有其特定的消费者没有明确规定。产品根据性能可分三种：一种是日常生活用品，二是日常生活用品的原材料产品，三是非日常生活用品。对于第一类，其判断主体为不特定的所有消费者没有疑义，问题是第二、三类，因为该类产品一般人很少接触，缺乏感性认识，应当由直接使用这些产品的人作为判断标准比较公正。

五外观设计专利侵权的赔偿问题

实践中，很多权利人很难举证证明对方的获利及自己的损失明细，因此法院在判定赔偿额时大多会按照《最高院关于审理专利纠纷案件若干问题的规定》里5000-300000赔偿额度进行判定(新专利法为1万-100万)，但这种判定主观性过强，并且异地诉讼可能遇到地方保护主义的干扰，数额一般不高，仅是象征性的支付。笔者认为：权利人提出侵权诉讼的真正目的并不在于赔偿，而是要求对方停止侵权行为。但是这并不等于人民法院作出象征性赔偿的依据，因为这样的判决无疑给侵权者提供一个信号：违法的成本低与守法成本，那么守法就变成一个相对困难的事。所以，惩罚性的赔偿在知识产权诉讼中必要为之，只有这样才能让更多的侵权方停止其非法的行为。

上述问题，因时间仓促，无法一一列举并详细阐述，但作为抛砖引玉，希望有更多更好的观点提出！