保护范围的确定是外观设计专利侵权案件的基础，保护范围未能明确，侵权一说更无法谈起。笔者在此将实践中出现的在确定保护范围时可能遇到的问题予以提出，给同行以参考，也希望同行提出更有价值之意见。

一、 首先应区分申请日之前的公知设计内容。

我们知道，大多数产品的外观设计都是在已有产品的图案、形状和色彩基础上，对该产品某些局部外观做了改进，使其产品更富有美感。除非该产品是全新的，否则任何一项外观设计都必然与该产品传统已有的形状、图案和色彩之间产生或多或少的联系。比如产品包装盒，一般正常的形状是长方行或正方形，某些产品包装盒的外观设计可能对该形状稍作变动，但是在确定该外观设计的保护范围时，应将原有公知的形状排除在外，只对其变动的有创造性的部位纳入保护范围。

二、 区分产品的内部结构。

外观设计应当是观察者从产品外部用肉眼能够直接感知的部分，而从外部无法看见的，自然不能成为外观设计的保护范围。

三、 区分由产品功能决定的外观。

由产品技术功能所决定的外观形状、图案或其结合不属于该外观设计保护的范围。欧洲议会和外观设计法律保护委员会于1996年5月共同制定的EC指示统一文本草案指出："对惟一由技术功能支配的产品的外观特征，不应该授予外观设计专利权"；"不应该因为对只有技术功能所支配的特征授予外观设计保护而妨碍技术革新"。那么，如何确定外观设计纯粹因为功能而产生的设计部分呢？可以从以下两方面把握：一、该部分外观设计相对于产品的功能来说具有可选择性，及实现该功能可以有很多设计，该部分设计只是其中的一种可选择项而已；如果该设计的图案、形状或结合完全由产品功能决定，不这样设计就实现不了该功能，那么该项外观设计就不能获得保护。举个例子，汽车的车轮为圆形形状，该形状对于实现车轮便于滚动而言具有不可选择性，你选择方的汽车就不能正常行驶，因此该圆形形状是纯粹为实现功能所做的设计，因此不能获得外观设计保护。又如轮胎上的花纹，是为了增加摩擦而设计的，不同的花纹其摩擦力不一样，因此，该花纹图案具有可选择性，可以获得外观保护；二、该部分的外观不是为了满足产品美观效果和美感要求的，其可能是出于达到一种技术效果的要求，也可能完全为功能所决定。如此，该部分外观就不能获得保护。

四、 应排除尺寸大小影响。

笔者曾经开庭时碰到对方律师提出：我们的产品外观和原告不一样。法官问：不一样在哪里呢？对方振振有词说：他们那个包装盒比我们的大，一比就很容易看出来。其实，在外观设计专利侵权案件中，产品缩小或放大的单纯尺寸上的变化不会使产品的外观设计产生本质变化，在确定外观设计专利保护范围时，尺寸因素应当予以排除。这点在看外观设计的授权公告时，细心的人应该可以看出，图片或照片上并没有对形状的尺寸有说明，其意义也正在于此。