前言：

每个周五下午业务知识培训和交流是我们秦风所的一个重要制度，这个制度不仅有利于律师本人业务知识的更新和提高，也有利于律师交流、沟通能力甚至可以说演讲能力的提高。当然我们还有更远的想法，这个制度的推行是为了配合秦风所下个目标的推进的。大家知道，在我们所的发展规划里，工业园区和商会是我们一个重要的目标，这两个渠道一旦顺利搭建，我们将会面临庞大的企业客户群体，对这些企业客户我们将以什么方式来吸引他们，使他们记住秦风，并在需要的时候委托秦风，那么我们认为开展大型的法律知识讲座以及学术交流的形式不但能让客户认识我们，也能提升我们自身的形象。所以说后期我们将会有更多的机会去给企业讲课，包括目前给安徽商会的讲座也要开始准备。前两天接到上饶一家企业的电话，询问我们是否可以安排律师给企业员工做法律知识内训，这是直接的市场的信号。但是我们在欣喜之余更多的是内心的忐忑，为什么这么说，可能给企业讲些法律知识的普及课程，作为律师来说大家可能认为并非难事，但是我的想法是，如何把课程讲好，讲的精彩，并且和受众产生互动其实并不是一件轻松的事，这需要长期的实践经验的积累和对讲课技巧的娴熟掌握。所以我们安排了这个制度，目的就是让在座的诸位能够前期通过内部的讲座提升自己的能力，有句话说的好"机会总是留给有准备的人"，我相信我们的付出一定能够产生回报和收获，只是目前我们要做的就是耕作。

今天我首先来开这个头，以后每个周五由所里的律师轮流开课，课程的内容只要是涉及法律专业及律师职业相关的都可以，包括法律知识交流，新法的解读，办案心得的交流等，目标很简单，就八个字：听众收益，自身提高。那么，也希望我今天抛的这块砖能吸引更多的玉，今天的主题是解读《最高院驰名商标保护司法解释》。

解释出台背景

驰名商标的司法认定和保护，已经走过了7年多的历程。最早在2001年7月出台的《最高院关于审理涉及计算机网络域名纠纷案件的司法解释》中就有规定，该解释第六条规定：人民法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。随后在02年最高院出台的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，就商标侵权案件中驰名商标的司法认定作了规定，该解释第22条规定：人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。上述两个司法解释的出台，开启了我国驰名商标认定双轨制源头。虽然各地人民法院在这七年多的时间内，通过了司法判例的形式加大了对驰名商标的保护，促进了我国知识产权事业的发展；但是，在驰名商标的司法保护上，也产生了很多问题。特别是由于各种经济因素、社会环境和思想观念的影响，"神化"和"异化"驰名商标的现象时有发生，一些当事人试图通过司法认定驰名商标达到其不适当的商业目的，使驰名商标司法保护非正常承载了其他的意义。我上次看了新浪的一篇文章，专门是讨论目前现实中大量"驰名"商标不驰名的现象的，文章提到浙江温州、义乌等地在驰名商标还仅属于国家工商总局认定的时候，当地的驰名商标总体的数量很少，那么企业拥有自己的全国驰名商标不仅对于企业，甚至对于当地政府是非常荣耀的一件事，当地政府对于企业取得全国驰名商标的给予重奖，一般数额在100万。但是司法认定出现后，政府的奖励措施也取消了，为什么呢，因为被司法认定的驰名商标太多了，甚至连政府都不知道具体数额，如果都奖励的话政府恐怕也无力负担。有人甚至开玩笑说，这几年温州、义务等地的驰名商标就像当地的宝马、奔驰汽车一样多，根本无法统计，大家也习以为常，很多驰名商标连当地人都没听说过，就更不用说是全国驰名了。

还有一个更重要的问题，就是绝大部分这些驰名商标的司法认定，其司法认定的法院基本上都是中西部不发达的地区的中级人民法院认定的，包括湖南、江西、甚至新疆、西藏等地的地级市人民法院。案件的模式也是格式化和套路化的，就是某一个乡村不知名的人注册了一个和涉案商标相同或近似的域名，或者使用了与涉案商标相同或近似的名称作为一家很偏远的企业的字号，由此形成侵权或不正当竞争，然后司法认定驰名商标，整个过程人为设计案件的痕迹非常明显。这实际上就导致了司法认定中交易行为的出现，简单点说，认定一个商标为驰名商标就是个价位的问题，《商标法》14条被完全的架空了。

上述这些问题的出现，不仅违背了驰名商标保护的本意，甚至可以说在一定程度上降低了公众对驰名商标的信任。那么司法认定中出现的这些问题也被最高院所关注，特别这几年民间对此怨声载道，正是在这种情况下，最高院出台了这个司法解释，其主要的立足点就是规范驰名商标的司法认定，并明确规定了某些案件中不能认定驰名商标，那么这个解释包括高院前段时间出台的一个通知也传递了一个信息，司法认定驰名商标从严控制，强调驰名商标认定中的三原则：个案认定、按照需认定、事实认定。

解释内容

司法解释共14个条文，主要涉及到以下五个方面的内容。

一、驰名商标的概念

《商标法》包括以往的司法解释都没有对驰名商标的内涵作出规定，只是对驰名商标的认定因素做了列举。对于驰名商标的界定，存在着两种思路：一是仅考虑商标本身的知名度，而不考虑其声誉情况；二是不仅考虑商标本身的知名度，还要考虑其市场声誉，即应当具有良好的市场声誉（美誉）。从我国已往的实际情况来看，基本上采取的是后一种思路。解释第一条规定：本解释所称驰名商标，是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标。解释之所以这样规定，主要是参考《巴黎公约》和《与贸易有关的知识产权协定》中使用的"well-known trademark"的概念，对驰名商标的地域范围、知晓程度作出界定。

解释虽未将"市场声誉"明确地纳入驰名商标的定义之内，但将其作为认定商标驰名的事实之一，在本解释第五条第一款第（五）项中作出了规定。因此，在我国驰名商标司法认定中，市场声誉仍然是重要的事实依据。

二、驰名商标司法认定的适用范围

适用范围应该是司法解释注重要解决并且经过长期的讨论、研究形成的，我们知道过去几年驰名商标司法认定泛滥，这不仅损害驰名商标自身的价值，也不利于市场经济秩序的正常运行。实际上最高院就驰名商标的司法认定早期就已经出台了相应的规范措施，包括建立了驰名商标生效法律文书的备案制度，明确管辖法院等，这些措施虽在一定程度上规范了驰名商标的司法认定，但是最根本的问题必须解决，即依据驰名商标司法认定的"三认定"制度，司法认定的适用范围必须予以明确，适用范围的明确也有利于指导下级法院的审判工作。那么我们看解释是怎么规定的，解释第二条是关于在哪些民事纠纷案件中，可以予以司法认定的情形；第三条则是从反面作出规定，即哪些情形下法院不应予以司法审查。这两条规定从不同角度对驰名商标司法认定的适用范围作出限定。那么依据现在解释第二条的规定，我们可以发现只有三种情况下法院可以对驰名商标予以司法认定，哪三种情形呢，一是在审理涉及驰名的注册商标跨类保护，而是请求停止侵害驰名的未注册商标，三是有关企业名称与驰名商标冲突的侵犯商标权和不正当竞争民事纠纷案件中，在这三种情形下才可以认定驰名商标。

解释为什么要列举这三条，这个还要从驰名商标司法认定三原则上探讨原因。

个案认定很简单，就是在单个案件中认定。按需认定需要重点解释，这也是解释

认定三种情形的一个根本指导原则。所谓按需认定，也就是在具体案件中，是否构成商标侵权或者不正当竞争，以是否需要认定驰名商标为前提条件，如果一定是事实上的驰名商标才构成侵权，那么法院就存在认定的必要；如果侵权的构成不以驰名商标为必要条件，法院就不能认定驰名商标。举个简单的例子，某种饮料使用了与"润田"相近似的名称，那么"润田"商标的权利人是否可以在这个侵权案件里要求法院认定"润田"为驰名商标呢？那么依据以前的司法解释，是可以的，因为根据《审理商标侵权案件司法解释》中规定，可以在商标侵权案件中要求认定。可是依据现在这个驰名商标的解释，这种案件里就不能认定，为什么，因为对方是否构成侵权和你要认定驰名商标没有任何关系，你不是驰名商标对方一样构成侵权，一样可以得到法律保护，这种案件里面就不存在一个需要认定的问题，如果认定就违背了按需认定的原则。

我们来细细分析这三种情形不难发现，这三种案件种如果不认定驰名商标就构不成侵权的事实。一是驰名的注册商标跨类保护，根据商标法规定，只有驰名商标才能跨类保护，所以不做事实上驰名商标的认定就无法确定是否侵权及是否需要特殊保护。二是对未在中国注册的驰名商标的模仿、复制、翻译，如果不认定为驰名商标的话，由于是未注册的，所以也不能构成特别保护。三是企业名称与商标冲突的情形，因为目前包括商标法及相关的司法解释都没有明确规定，企业名称与商标权冲突是否构成对商标的侵权或不正当竞争，那么在这种情况下，如果不认的话，就无法确定是否侵权及提供特别保护。所以，我们说按需认，必须是需要认定才可以司法认定，法律已经明确规定是侵权行为的，就不需要再去认定驰名商标了。

另外需要特别强调说明，在司法解释征求意见稿中，曾规定过"以注册、使用的域名与驰名商标相同或者近似为由提起的诉讼"也可以认定驰名商标，而在此次公布的司法解释中删除了相关规定。主要是考虑，只要原告的注册商标具有一定的知名度，被告注册、使用与其相同或者近似的域名，足以误导相关公众，即可以认定构成侵犯商标权或者不正当竞争，原告的权利可以获得保护和救济，无需再以认定驰名商标为前提条件。由于域名的申请、注册较为容易，如以认定商标驰名作为对抗此类域名注册或者使用的前提条件，易于使当事人"自行"注册域名并据此提起诉讼寻求认定驰名商标，达到故意"设局"认定驰名商标的目的。此类现象已多为有关方面所诟病。鉴于此，继续沿用域名司法解释的做法，在此类案件中认定驰名商标既无必要，又易于被滥用。而且，按照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项规定，"将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的"，构成商标法第五十二条第（五）项规定的"给他人注册商标专用权造成其他损害的"行为，该条规定已对于注册商标的知名度不再作特别要求。为统筹解决上述两个司法解释与本司法解释的协调适用，并切实有效地遏制滥用驰名商标认定制度的现象，本司法解释第三条第二款将此类案件作为不予审查驰名商标的情形予以规范，并统一了此类案件的认定标准。

三、认定因素

商标法第十四条规定了认定驰名商标应当考虑的五项因素，司法实践中对于这些因素的具体把握进行了较多的探索，积累了一些经验。在总结认定经验的基础上，司法解释从以下几个方面作出了规定：一是关于各因素之间的相互关系。在认定驰名商标时，对于商标法第十四条规定的因素通常都要进行综合考虑，但在一些特殊情况下，考虑部分因素即足以认定所涉商标驰名，而无需机械地一一考虑其全部因素。二是认定驰名商标的具体考虑因素。为便于审判实践中具体把握这些因素，司法解释第五条从举证的角度，对于认定驰名商标的具体考虑因素进行了细化规定。那么我们在以后办理相类似案件的时候，应该从细化的标准去提供证据。特别是，考虑到我国商标注册程序较为复杂和注册时间较长，该条第二款将注册前后的持续使用时间纳入了考虑范围。而且，考虑司法认定的实际和特点，对于实践中经常遇到的反映驰名程度的一些情形，需要具体情况具体分析和全面客观地对待，不能机械和简单化地处理。例如，有些法院将商标使用的具体年限、曾获取省级著名商标、行业排名的名次等作为认定驰名商标的必要条件，这种做法有些简单化和绝对化，也会给企业增加一些不必要的负担，因而有必要给予适当限制。

四、举证责任

解释6、7、8条是关于举证责任的规定。

正如我们前面所说，驰名商标是被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为是否成立的法律要件事实，一般按照"谁主张，谁举证"的原则，原告对其主张的商标驰名事实应负举证责任。

但是，考虑到认定驰名商标的举证一般较为复杂，对于曾被认定过的驰名商标等特殊情形，从有利于保护权利人的权利出发，司法解释第7条、第8条针对实践中反映的突出问题，作出了减轻举证责任等特殊规定，依法加强驰名商标保护。

考虑到商标驰名情况具有动态性，可能因时间和市场等情况的变化而变化，对于在其他案件中曾被法院认定过的驰名商标，或者曾被商标局、商标评审委员会认定的驰名商标，7条第一款规定，在对方当事人不持异议的情况下，人民法院应当予以认定。对于对方当事人提出异议的，原告仍要对商标驰名的事实负举证责任。

为防止当事人在驰名商标认定中"串通"造假，司法解释的第七条第二款规定，除本解释另有规定外，人民法院对于商标驰名的事实，不适用民事诉讼证据的自认规则。对方当事人对于驰名商标的认可，并不免除原告的举证责任。

此外，不同的驰名商标的驰名程度是有差别的，有些"超级"驰名商标可能达到了家喻户晓、众所周知的程度，对于这些众所周知的商标，不应再要求进行繁琐的举证，应当有限度地引入司法认知，减轻权利人的举证责任。故司法解释第八条作出了相应规定。

2004年法国"梦特骄"案例，原告履行举证责任，最终判决60万。

五、保护要求

对于驰名商标，到底应当怎样保护，保护的要求和界限在哪里？这是解释9、10、11条要解决的问题。

我们翻开商标法13条可以发现，前一款是对于未在中国注册的驰名商标的保护，第2款是对注册的驰名商标的保护。那么第1款的容易导致混淆的具体含义是什么，解释做了明确规定：一是将原被告的商品完全误认，鱼目混珠；二是认为原被告的商品来源相同，为同一经营者；三是误认为原被告之间具有商业标识许可使用、参股控股、关联企业等特定的联系。那么在符合上述三中情形之一的，就构成了对未在中国注册的驰名商标的侵权，就应当禁止使用该商标。

注册的驰名商标保护主要涉及的是一个跨类保护的问题，跨类保护不是"完全保护"，只有在符合一定的条件下才有跨类保护的必要。解释第10条关于跨类保护做了规定，也就是说只有在符合解释第10条规定的情形，法院才会考虑对驰名商标做跨类保护，使得保护范围宽窄适度。

六 管辖及判决书的事实认定部分

管辖

《最高人民法院关于涉及驰名商标认定的民事纠纷案件管辖问题的通知》（法[2009]1号，2009年1月6日印发）中要求"从通知下发之日起，涉及驰名商标认定的民事纠纷案件，由省、自治区人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院，以及直辖市辖区内的中级人民法院管辖。其他中级人民法院管辖此类民事纠纷案件，需报经最高人民法院批准，未经批准的中级人民法院不再受理此类案件。"

事实认定

因为驰名商标只是构成侵权的法律事实要件，因此对驰名商标的认定，只写在判决书的案件事实及判决理由部分，不写入判决主文。