代理词

在原审原告与原审被告相邻关系损害补偿纠纷再审一案中，我接受原审原告委托担任本案诉讼代理人，针对原审判决发表如下代理意见：

一、原审被告建房前与我方达成的协议书系双方真实的意思表示，形式和内容均合法有效，应受法律保护。

2007年3月26日我方（甲方）与原审被告（乙方）签订有书面协议，其中第二条明确约定："乙方建房，甲方如果房屋出现断裂，影响正常居住，一切损失由乙方补偿经济损失。（根据本村村民正常补偿价格）"该协议的双方当事人均具备完全行为能力，协议书完全是基于自愿而设立的民事法律行为，一经成立即有法律效力，对双方当事人都具有法律约束力。

首先，关于协议中的"一切损失"。此条款是双方合同对原审被告所约定的附条件的义务。一方面，我方作为相邻方为其提供建房的便利；另一方面，如果我方房屋因原审被告建房而出现断裂，一切损失由其补偿。本案原审被告是我方多年的老邻居，对我方房屋的使用年限及房屋状况是知晓的，在此前提下仍然在协议中将自己的义务表述为"一切损失由乙方补偿"，充分说明该条款是其作为一个完全民事行为能力人慎重考虑之后对补偿范围所作出的真实并具体的意思表示，符合意思自治原则。

其次，我方损失事实清楚、符合约定中的"断裂"形式。①房屋断裂损失。原审被告擅自建房过程中，在已知我方房屋的使用年限等客观情况的前提下本应审慎施工。然而，原审被告不仅没有采取任何有效防护措施，还在靠近我方房屋宅基地外墙壁不足50公分距离处，使用大型机械野蛮掘土建房，致使我方房屋内墙壁多处断裂，房屋地基出现不均匀沉降。对此，山东省科技咨询中心2007年8月27所作《鉴定报告》分析意见（四）明确指出："该房屋承重墙体最大裂缝已达到30mm，远远大于规范的限制2mm，且产生超过层高1/3的多条竖向裂缝。屋架与外纵墙之间存在明显位移。……该房屋危险性评级为D级"注：所谓D级指承重结构承载力已不能满足正常使用要求，房屋整体出现险情，构成整幢危房。②影响正常居住的损失。断裂已经严重危及我方人身、财产安全和正常居住，无奈之下我方于 搬离该房，住在花高价买来的新房内，因此承受的经济损失巨大，生活陷于困顿之中。被告本应当按照当初协议约定自觉履行义务，反而违背诚信原则推脱责任，属于严重违约行为。原审法院在判决书中虽然审查认定了双方协议的效力，但最终判决结果却并未依据协议作出，仅仅判决原审被告承担40%的责任，违反民法公平原则，特请法院就我方房屋损害判决被告承担全部责任。

二、鲁咨中〔2007〕证字第10号鉴定报告系民事诉讼证据种类中的鉴定结论，并不具有必须采信的证据地位。

鉴定结论属于民事诉讼中的证据种类之一，由于主客观原因的影响和限制不排除出错的可能，并不具有优先采信或必须采信的证据地位，其证明效力的大小与强弱必须经过法官依职权审查、认定。

首先，关于房屋遭受损害原因。鉴定报告表述为："该房屋使用年限已达20余年，且本身整体性差，抵抗不均匀沉降的能力差，是房屋出现裂缝的内在因素；北面新建三层房屋与该建筑地基不均匀沉降存在一定相关关系，是该房屋出现裂缝的外在因素之一；温度变化对房屋开裂也造成一定影响。"我方认为:被告掘土建房行为引起的地基不均匀沉降是造成我方房屋成为危房的直接原因与根本决定性因素。我方房屋为私有住宅，正常的使用功能仅仅是作为住房使用。被告掘土建房行为引起的地基不均匀沉降，不是一所住宅正常使用所应有的外部环境。如果没有原审被告不当的掘土建房行为就不会改变我方房屋正常使用所需要的外部环境；而如果外部环境不被改变就决然不会产生房屋的承重墙30mm裂缝、超过层高1/3的竖向裂缝、屋架与外纵墙明显位移等损害。我方房屋已使用20余年，房屋内在质量问题和外界温度变化一直存在，但是却并没有出现裂缝就是例证。相反，被告近距离掘土建房突然改变了我方房屋的周边地理属性，才会出现上述严重状况。

其次，关于房屋经济损失，鉴定报告第六条明确写明是"重建费用"，而其内容项下却是"修缮工程预算表"，内容矛盾，而且其对修缮预算核定额仅为21997.22元，与当前济南建筑工程市场行情及价格事实不符，依据该报告建造起来的构造物太过简易，不适合人的居住。受市中区人民检察院委托，山东新求是工程造价咨询有限公司对我方北面三间毁损房屋的重建出具了《工程造价报告》，最终鉴定结果为31187.90元，我们认为该报告核定的重建费用是相对客观的，是可以接受的。原审法院不依职权对鉴定报告去伪存真，而是盲目全盘接受，最终做出失当判决。

三、原审被告的违规建房行为造成我方房屋严重受损，侵犯了我方对自己房屋的所有权，构成侵权责任与违约责任之竞合。

此是原审被告的侵权行为构成协议违反的原因，应当由受害人选择追究加害人的何种责任。我方主要依据双方签订的建房协议提起违约之诉，要求原审被告赔偿因其侵权性违约给我方造成的经济损失，此时原审被告承担的应是无过错责任。原审判决对于被告违约行为视而不见，却围绕房屋损害所受内外原因大做文章，违反不告不理原则。

代理人：潘志玉