关于李某（医方）与张某（受害方）医疗损害赔偿纠纷再审一案

代 理 词

审判长、审判员：

河南彰德律师事务所受张某（受害方）委托，指派我们作为其与李某医疗损害赔偿纠纷再审案的诉讼代理人。在本案开庭前，我们做了必要的准备，并参加了本案的庭审调查，对本案已有了清楚的认识。现就本案事实以及所涉法律规定，发表以下代理意见：

首先、申诉人（医方，下同）应就其无医疗过错，以及医疗行为与损害后果无因果关系负有举证责任。

本案是医疗侵权纠纷，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条（八）的规定，申诉人应就其无医疗过错和医疗行为与损害后果无因果关系承担举证责任。否则，应承担举证不能的法律后果即承担全部赔偿责任。但在本案中，申诉人没有完成应负的举证责任。因此，应对本案承担全部赔偿责任。

其次、在本案中，申诉人存在医疗过错。具体理由是：

1、鉴定结论显示，申诉人的医疗行为存在过错。

某法医临床司法鉴定所向本案出具的司法鉴定意见书认为，申诉人未能向鉴定所提供鉴定所需的病情变化、临床表现、症状体征的观察记录、抢救处理措施等医疗文书，存在举证不力，故存在医疗过错。

2、为被申诉人输液期间，护理不到位，致使被申诉人发生坠床

事实。

从被申诉人在市第二人民医院病历，以及以及卫生局对120接诊医生郑某的询问笔录，这两份证据均显示：被申诉人在申诉人诊所行液体治疗时，从床上突发摔倒摔下。并被诊断为：外伤引起的脑血管意外。对此，证人李某、徐某也已证实。因此、坠床事实无容置疑。

至于申诉状中称：没有证据支持发生坠床事实、郑某未出庭证明坠床事实。首先、这两层意思本身就自相矛盾；其次、据法律规定，未出庭的证人证言不能单独作为证据使用，且不说郑某的询问笔录不是证人证言，即使是，它也与书证即病例相互印证了坠床的事实。

3、申诉人（医方）安排非本机构医师安某为被申诉人诊治病情。

安某在为本案被申诉人诊疗时，没有依法取得，在申诉人诊所执业的医师执业证书。而依据《执业医师法》第14条、21条的规定，只有取得《医师资格证书》，并申请注册及领取《医师执业证书》后，才可从事医疗、预防、保健活动，并受注册的医疗机构、类别、范围等法定限制。事后得知，安某当时是某厂的厂医（2007年8月20日区卫生局对其笔录显示），类别为西医。因此，当时安某不是申诉人中医诊所的合法执业医师。

4、被申诉人输液治疗期间，其诊所里没有值班医师，致使出现

伤害时，也未及时采取相关抢救措施。

病人在输液治疗期间，其由于药物的作用，病情随时都可能发生变化。这是基本常识，作为医护人员更应明白。但在本案中，据区卫生局于2007年8月20日，分别对接诊医师安某及护理人员史某的询问笔录显示：被申诉人在输液约半小时，出现头晕、心里不舒服等不良反应时，诊所却没有医师，仅留有护士。不能及时采取防止病情扩大的有效措施，最终导致本案的悲剧发生。很显然，申诉人未能尽到医师的职责，起码未尽到谨慎注意义务。

5、申诉人开办的诊所类别为中医内科，对被申诉人的治疗却采取了其专业以外的西医疗法。

申诉人诊所《医疗机构执业许可证》显示：其执业范围中医内科；

卫生局2007年10月22日，对申诉人的现场检查笔录显示：申诉人诊所西药占90%以上，属于超范围经营，并因此还受到了处罚；结合卫生局2007年8月20日，分别对安某、史某的询问笔录显示：其为被申诉人治疗是采用输液等西药治疗的。很明显，申诉人在为被申诉人治疗时，采取了其专业技术以外的诊治方法。

第三、目前，就本案卷宗材料而言，足以说明申诉人的医疗行为与损害后果存在因果关系。理由是：

1、申诉人对被申诉人的用药或护理不当，与损害后果有关。理由：

（ 1）、据区卫生局于2007年8月20日，分别对接诊医师安某及护理人员史某的询问笔录显示：就诊时，是被申诉人一人前去的，并没有亲属陪同，且血压为120／80，属正常范围。但是，申诉人通知120来接诊时，接诊医师郑某2007年8月21日询问笔录显示：血压上升为180／90。

（2）据区卫生局于2007年8月20日，对护理人员史某的询问笔录显示：过了十分钟后，患者（被申诉人）出现异常情况。

（3）截止今日，申诉人都未能出示，当初给我方的用药名称、数量、额度的处方等相关情况。但是，作为医疗机构妥善保管该处方，且本案已发生损害后果，更应如此。其有故意隐瞒用药之嫌。

以上三点，我们认为，足以说明被申诉人的损害与申诉人的用药、护理等诊疗有因果关系。

2、鉴定机构向本案提供的鉴定结论，本身就不排除存在因果关系。

某法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书，结论部分称：与医疗行为无直接因果关系。我们认为，这本身就不排除有间接因果关系。哪怕有一丝联系也是有因果关系，只不过大小的问题。按照法律规定，应判断因果关系的有或无，，只要有因果关系就应当承担赔偿责任，而不区分因果关系的大小或多少的问题。

3、鉴定机构向本案提供的因果关系鉴定结论，从证据的角度上讲，不应作为本案证据使用，应认定申诉人举证不能。理由：

（1）与委托事项不一致，不符合委托目的。

据鉴定意见书显示，委托事项是有无因果关系。结论却是无直接因果关系。其擅加"直接"两字定语，改变或缩小了委托事项。故与委托事项不一致。

（2）结论产生歧义，导致结论不明确，违背法律规定。

依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第29条规定，鉴定结论应当明确。但该结论，不是唯一解释，不具体不明确。不能做证据使用。

（3）、该结论分析部分与结论自相矛盾。

司法鉴定意见书分析说明部分称："被告诊所不能提供张某在其诊所输液时对病情变化、临床表现、 症状体征的观察记录，及抢救处理措施等相关医疗文书记载"。又在鉴定意见部分称："张某脑出血，与医疗行为无直接因果关系"。

我们认为，两者自相矛盾。理由是，既然司法鉴定人没有相关医疗文书，能够当时的诊疗方案、用药情况、临床表现、病情变化等治疗过程或情况，甚至连记录用药名称、药量的处方未掌握，是无法断定其与本案损害后果无关的。简言之，鉴定人对申诉人用的什么药都不知道，能断定这些药与其无关呢?因此，无处方是不能鉴定出有无因果关系的，否则，有悖常理。

第四、申诉人对本案的鉴定结论有异议，该鉴定结论不应作为证

据。理由是：

申诉人在申诉状称，以及本案开庭时的陈述和观点，均表示对鉴

定意见书存在异议。虽然我们不同意瑕疵的理由，但同意其存在瑕疵观点。既然如此，该鉴定意见书，就不应作为本案证据使用。由于该鉴定结论是申诉人申请法院委托的鉴定，且自己又予以否定，应视为其未出示该证据。因此，应承担举证不能的法律后果。

综上所述，申诉人李某（医方），未能完成应负的举证责任，要求撤销一二审判决，改判其不承担赔偿责任的申诉请求，不应得到支持，恰恰相反，应承担全部赔偿责任。

以上代理意见，请法庭合议时予以考虑。

代理人:河南彰德律师事务所

律师 赵振兴

2010年 10 月

撰写人：赵振兴 男 河南彰德律师事务所律师

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