评《外商投资企业清算办法》第28条的立法失误

（袁立志，上海）

《外商投资企业清算办法》第28条第1款规定："清算开始之日前的１８０日内，企业的下列行为无效：（一）无偿转让企业财产；（二）非正常压价出售企业财产；（三）对原来没有财产担保的债务提供财产担保；（四）对未到期的债务提前清偿；（五）放弃本企业的债权。"（这五种行为以下统称"清算前的非正常处分行为"）表面上看，这一规定有利于维护有关当事人的利益；但结合清算实务，笔者发现，这一规定不尽合理，并给实务操作带来一些不必要的麻烦，属于立法失误。

第28条对企业处分资产行为的干预是不必要的

在市场经济中，自由处分资产的权利是企业自主经营权的重要内容，即使是非正常的处分，除非为了维护投资者或债权人的利益，法律也没有进行干预。。

对外商投资企业而言，投资者可以通过董事会掌控企业的经营行为。企业在清算前无偿或低价转让财产，或者以其他非正常方式处分资产，通常要得到董事会的认可；重大资产的处分往往还需要董事会专门做出决议，或者获得投资者的批准。因此，一般不会发生违背投资者意愿非正常处分资产的情况。即使发生，投资者也可以依据合资合同、公司章程以及公司法的规定，维护自己的利益。所以法律没有必要为了维护投资者的利益而对企业处分资产的行为进行干预。在实务中，为了尽快完成清算，收回剩余资产，投资者往往会主动对资产进行折价处理或者无偿转让给关联公司，这种情况下，非正常处分资产反而是符合投资者利益的。

外商投资企业的债权人虽然不能像投资者一样监督企业处分资产的行为，但并不意味着其利益必然会因为非正常处分行为而受损，这是因为：从理论上说，虽然非正常处分行为会使企业的总资产减少，但只要减少后的总资产高于总负债，债权就仍然能得到全额清偿。《外商投资企业清算办法》仅适用于普通清算（第2条），而在普通清算中，企业的资产一般是足以清偿全部债务的（即总资产高于总负债），因此，企业清算前的非正常处分行为不会损害债权人的利益。当然，存在一种特殊情况，即企业一开始时进行普通清算，在清算过程中发现资不抵债，这时，清算前的非正常处分行为的确会损害了债权人的利益；但这时已转入破产清算，对于债权人的保护由企业破产法来承担，不再适用《外商投资企业清算办法》，因此，第28条的规定也是不必要的。在实务中，非正常处分资产（甚至是在清算开始以后）的情形司空见惯，鲜有债权人或者主管部门依据第28条提出过异议，原因就在于债权人都得到了足额清偿，利益并未受损。（本文系作者原创，转载请注明作者袁立志律师）

纵上所述，《外商投资企业清算办法》第28条干预企业处分资产行为的理由并不充分。

第28条一概否定非正常处分行为的效力是不合理的

即便不考虑必要性，第28条的规定也因过于严厉而显得不合理。

根据民法原理，某一行为只有在危及公共利益或严重违反法律时，才会被宣布无效；如果只是危及特定当事人的利益，法律一般会授予当事人以撤销权，由当事人根据自己的利益决定是否行使撤销权，合同法对于有瑕疵的合同采用的正是这种态度。外商投资企业在清算前以非正常方式处分其资产，一般情况下并不会损害公共利益，一概宣布其无效显得过于严厉。而且，民法上的无效为自始无效、当然无效、确定无效。如果适用第28条，企业在清算前转让的房地产和机器设备、出售的存货以及提前清偿的债务等都要恢复原状，这将会严重损害交易安全，打击交易者的信心，增加交易成本。

在实务中，上述负面影响的确是存在的。在笔者操作的案例中，就曾有外国投资者因为担心第28条的适用，就清算前处分资产行为的合法性征求律师意见。虽然律师反复向其说明该条适用的可能性很小，实际法律风险基本可以忽略，但慑于第28条的"明文规定"，该外国投资者仍然心存疑虑。在另一个案例中，银行向一家外商投资企业发放了一笔外币贷款，该企业将在还款期前解散并进行清算，因此决定提前向银行还款，银行担心其不能接受该企业的提前还款。最后，在征求律师和政府部门的意见后，银行才同意企业提前还款。

第28条与其他法律的衔接存在问题

作为外商投资领域的特别规定，《外商投资企业清算办法》第28条在与现行公司法和企业破产法等基本法律的衔接上也存在问题。

《中华人民共和国公司法》第十章为"公司的解散和清算"，这是关于公司普通清算的效力层级最高、最基本的规定。该章规定了基本清算程序、财产分配顺序以及与破产清算的衔接等问题，但是没有禁止或限制公司在清算前非正常处分资产。虽然按照我国目前的外商投资法律制度，外商投资企业不完全适用公司法，但是总的趋势和原则是：凡是涉及公司基本制度（如治理机构等）方面的问题，外商投资企业（外商投资的非公司企业除外）应尽量适用公司法或者向公司法靠拢；只有外商投资管理有特别需要时，才适用外商投资方面的特别规定。就清算前处分资产而言，外商投资企业与内资企业并无二致，因此，《外商投资企业清算办法》应该与公司法第十章的规定保持一致，第28条的特别规定没有充分的理由。

《中华人民共和国企业破产法》第四章"债务人财产"对债务人的某些资产处分行为进行了限制。其中，第31条规定了追溯1年的可撤销行为，第32条规定了追溯六个月的可撤销行为，第33条规定了无效的行为。第31条列举的行为与《外商投资企业清算办法》第28条列举的行为基本一致。从法律沿革来看，两者都来源于现已废止的《中华人民共和国企业破产法（试行）》第35条。只是现行企业破产法针对的是破产清算，并区分了无效和可撤销以及追溯1年可撤销和追溯六个月可撤销，从立法上讲是必要的、合理的；而《外商投资企业清算办法》第28条则混淆了普通清算和破产清算，规定了本应由破产法规定的内容，造成了法律之间的混乱和冲突。

结论

《外商投资企业清算办法》第28条第1款混淆了普通清算与破产清算，不必要且不合理地干预了企业的自主经营行为，给实务造成了一定的困难，属于立法上的失误。因此在修订《外商投资企业清算办法》时应予以删除；在删除前，实务上应不予适用。

（本文系作者原创，发表于《上海律师》，转载请注明作者袁立志律师）