刑法上的不作为是相对作为而言的，与作为具有相反关系。由于不作为的复杂性，其历来为人们所关注。本文拟对不作为的概念、性质、分类等问题进行探讨。 一、刑法上的不作为的概念 由于我国刑法并未对不作为的概念做一明确的定义，因此理论界对此争论不一，主要观点有： 1、不作为是行为人负有实施某种特定法律义务，并且能够实行而不实行的行为。[1] 2、不作为是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务， 其中义务是实施特定积极行为的法律义务。[2] 3、所谓不作为，是指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定义务，能够履行而没有履行的行为。[3] 4、所谓不作为，就是指行为人有义务并且能够实行某种行为消极地不去履行这种义务，因而造成严重的危害后果的行为。所以不作为是人的一种消极行为。[4] 5、不作为犯罪是指行为人负有实施某种积极行为特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。[5] 6、不作为犯是未履行法定义务的犯罪。[6] 7、刑法上的不作为是行为人违反要求规范的规定而不阻止构成要件结果发生的行为。[7] 8、刑法上的不作为是指当为而不为，即行为人在意志支配下，违反命令规范，消极地不为法律要求和期待的行为。[8] 上述定义尽管在内容上不尽一致，但都强调不作为的实质就在于应当履行而未履行，这无疑是正确的。但这些定义又或多或少存在一些不足。 首先，未明确不作为犯罪中的义务的性质。所谓义务就是人在一定社会关系中所处的地位及其应负的责任，从性质上可分为法律义务、道德义务等。不作为中的义务，第一、应是一种法律义务；第二、应是实施积极行为的法律义务，即作为义务；第三、它是一种实施特定积极行为的法律义务。上述定义中有的称“特定义务”，有的称“特定法律义务”，有的笼统地称为义务，这是不准确的。它使不作为的外延界限模糊，这势必在实践中造成扩大行为人义务的结果。 其次，未考虑到行为人实际履行义务的能力。行为人负有实施特定积极行为的法律义务固然是不作为成立的前提，但我们决不能将这一义务与不作为等同。将不作为定义为“当为而不为”或在定义中不考虑行为人的履行义务能力，这会在实践中出现打击面过大的可能。 再次，不应将危害结果纳入不作为定义中。危害结果与危害行为同为犯罪构成客观要件。危害结果不是一切犯罪的必备要件，成立不作为形式的犯罪是否以发生危害结果为要件，不是由不作为这一行为方式决定的，而是取决于刑法的规定。刑法对有些不作为犯罪规定必须有危害结果，否则不能成为犯罪；对有些不作为犯罪则没有此种要求。因此危害结果在不作为犯罪中并不能起到判断罪与非罪界限的目的。 最后，未明示刑法上不作为是一种侵害刑法所保护社会关系的行为即它是危害行为的一种基本形式。这是对不作为的最基本定性，而上述定义基本忽视了这一点。他们没有注意到不作为在刑法上特定的内涵，这也就使得刑法上的不作为与一般性不作为界限难以区分。笔者主张刑法上不作为应这样界定：不作为是指行为人负有实施某种特定积极行为的法律义务，并且能够实行而不实行以至侵害刑法所保护社会关系的行为。 二、不作为的性质 不作为是否是一种行为，中外刑法学者争议颇多。目前，主要有以下几种观点：[9]。 1、自然行为论者从自然科学、自然主义出发，认为行为是基于意志的人的态度或身体的动静。因此不作为由于缺乏有形性，不能认为是行为。如李斯特（Listz）认为，作为是“有意的举动引起的外界变更”[10]。达德布路赫(Radbruch)认为，“不作为因欠缺作为行为之意思，‘身体的举动’以及两者之间‘因果关系’，自与作为有异，此二者系处于‘动’与‘静’之关系，正如立于A与非A之关系或肯定与否定之关系，未能具有共通之上位之概念，故应并列”。 2、目的行为论者对不作为的行为性存在分歧，持否定说者如威尔兹尔(Welzel)认为：不作为是目的的活动（行为）的不作为，因而不属于行为。不作为只是与一种行为有关系，因为是行为人可能性行为的不作为。持肯定说者如姆达拉赫认为：行为，系一切犯罪的共通基础，本不计其对象如何。并主张，行为是受意思所支配、操纵，使之向一定结果进行之人的态度，其以积极活动即作为，变更环境者固无论，其不为一定之作为，本其不实行某种行为之态度，从其价值而言，亦应认其为行为，……不作为并非所谓“行为”之否定，而系“作为”之否定。[11]社会行为论从行为的社会价值出发来论证不作为的行为性，如谢密特认为，行为是对于社会的外界之有意的态度，详言之，即依有意的态度之社会的外界之变更。 3、人格行为论者如日本的刑法学家小野清一郎从人格主体的外显方面对不作为的行为性作了说明，他指出“行为并不是一种单纯的心理、物理过程，而是人伦、伦理关系中人格主体的行动过程，即使在心理上、物理上是个‘无’，而在伦理上、法律上，却可以是个‘有’，就是说，伦理上、法律上所求的‘无行为’是一种‘行为观念’[12]。 上述几种观点，自然行为论否认不作为的行为性。目的行为论立足于人的主观目的理解行为本质，这具有一定意义，但却无令人信服地解释各种过失的行为以及不作为[13]。社会行为论根据主体的举动在社会关系中的意义又来确定行为的范围，这过于宽泛。因为对行为的社会评价与法律评价不是一回事，行为在社会上有意义，未必在刑法上有意义，况且用来确定行为范围的标准本身也是不确定的。人格行为论为对不作为的解释，同样也有上述缺陷。 笔者认为，之所以出现不作为是否是行为的争论，皆是受“犯罪是行为，无行为即无犯罪”这一法谚的影响。但法谚毕竟不是科学定律，其合理性尚存疑问，况且现今犯罪的形式、方法等亦非古人能比，局限于古人的只言片语对刑法理论的发展并无太大意义。从实用主义出发，行为之所以被规定犯罪，就在于其具有严重社会危害性与刑事违法性以及应受惩罚性。从犯罪的表现形式上来看，主要有两种情况。第一种是采取积极的方式即以积极的身体活动公然侵害刑法所保护的社会关系。如贪污、抢劫、盗窃等。第二种是采取隐蔽、消极、间接的方式即消极地不履行自己应当履行的特定法律义务，从而使特定的法律关系受到侵害。如遗弃、不作为的杀人等。前一种行为是作为，后一种行为是不作为。因此，从打击犯罪、维护刑法所保护的社会关系上来看，无论是作为还是不作为，只是在犯罪表现形式上存有差异，其本质并无二样。 三、不作为的分类 对于不作为的分类，在刑法理论上争议颇大。中外刑法学者从不同角度对其进行分类，主要有以下几种：1、以犯罪形态出发，将不作为分为纯正不作为与不纯正不作为[14]，这是大陆法系国家刑法理论的通说。纯正不作为犯的作为义务仅由法律明文规定，而不纯正不作为犯的作为义务除此之外，还包括职务或业务需要的义务、法律行为引起的义务或先行行为引起的义务 。2、从不作为性质出发，将不作为分为“纯粹”的不作为和“混合”的不作为，这是前苏联刑法学者划分方法。3、根据刑法的规定，将不作为分为只能由不作为形式构成的犯罪、既可以由作为也可以由不作为构成的犯罪、同时包含有作为和不作为两种形式的犯罪、共同犯罪中的不作为的犯罪[15]。4、以作为和不作为两种行为形式为标准，从犯罪构成角度，其中又有“三分法”[16]和“四分法”[17]。“三分法”认为包括：只能以作为方式构成的犯罪、只能以不作为构成的犯罪、既可以由作为方式也可以由不作为方式进行的犯罪；“四分法”前一基础上加上同时包括作为与不作为两种形式的犯罪。5、从量刑的角度，将不作为分为积极的不作为与消极的不作为。[18]6、根据行为人不作为程度，将不作为分为完全的不作为与怠慢的不作为。[19]上述分类方法或多或少具有一定意义。但必须明确的是刑法上对不作为分类是为了更好地解决罪与非罪、此罪与彼罪以及量刑轻重问题；是对不作为进行分类，而不是对危害行为进行分类。因此笔者赞同将不作为分为纯正不作为与不纯正不作为，理由是： 首先，上述其它几种分类方法存在一定缺陷。如混合不作为中“作为与不作为同存”实际上是不作为的两个方面，分类者没有认识到不作为的核心。第三、四种分类方法无异是对危害行为的分类。第五种从量刑角度来分，在客观上确实能揭示行为的危害轻重，但我国刑法中有些罪如遗弃罪中既有积极方式的驱赶出门，也有消极方式的有病不给治疗、不给饭吃。因此这种分类也无益于定罪量刑。第六种分类方法对于何谓完全、怠慢，在司法实践中难以把握。此外将抽象的不作为与具体的不作为代替纯正的不作为与不纯正的不作为，两者之间并无实质上区别，只是观察问题的角度不同。 其次，这种分类方法揭示了不作为中客观存在的两种形式在本质的差异。这有利于定罪量刑。纯正不作为只要单纯的违反刑法中规定的作为义务即可构成。而不纯正不作为实施的刑法中规定的作为形式的犯罪。 再次，这种分类方法有法律根据。我国刑法中规定了一些典型的纯正不作为犯如遗弃罪、偷税罪等。而对不纯正不作为由于在刑法中没有明文规定，这就需要通过刑法理论加以确定。这种分类方法就适应了这种需要。 最后，这种分类方法已获大陆法系国家刑法理论普遍认同，为了避免互相之间不必要的争议，我们也主张采取此种分类方法。 四、不作为中义务产生的根据 在大陆法系国家，费尔巴哈是作为义务说的倡导者，他认为作为义务的有无，是以法律、契约这样的刑法以外的事由作为根据加以判断的，先行为由于其在性质上是以事实的各种关系为前提，因此不能作为义务的根据。而斯鸠贝尔认为先行行为可以作为义务发生的根据。这种形式的作为义务说后来一直在德、日刑法学中占统治地位。1960年以来，许多学者从不作为者与危害结果或不作为者与被害者之间特殊关系出发来确认不作为犯的作为义务的实施根据，并取得丰硕的成果，逐步将事情管理及情理引入作为义务内。在英美法系国家，不作为的作为义务产生根据主要有法规、契约、事务管理、情理四种。 在国内，对作为义务这一不作为构成的核心要素的研究也非常热烈。对其产生的根据，重要有以下几种：1、三来源说：法律明文规定；职务或业务上的要求；行为人先前的行为。[20]2、四来源说：法律明文规定的作为义务；职务或者业务要求的作为义务；法律行为引起的义务；先行行为引起的作为义务。[21]3、五来源说：法律的明文规定；职务和业务上的饿要求；行为人的先行行为；自愿承担的某种特定义务；特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。[22] 笔者认为，在确定不作为的作为义务产生根据时，必须明确这一作为义务的性质、特征。根据刑法理论和实践，我们可以对其作以下的界定： （一）它是一种法律义务，而不是道德上义务。因为只有法律上的义务才具有国家强制性，违反它才会产生法律后果。而道德义务，它只能由社会舆论和人们的信念来保障其实现，违反它不会产生法律后果。当然这也必须指出法律义务与道德义务是紧密相联的，许多法律义务就是由道德义务转化而来的。在一定的时期，有些道德义务已经发展到法律义务程度，但由于法律未明确规定，对此种情况，我们仍然要坚持前述观点。这也是罪刑法主义的要求。因此有学者指出在特殊场所，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务也可以作为不作为中的义务。笔者对此持不赞同态度，认为不应以个案的正义来牺牲整个法律的正义。解决的办法是在一定时期，将其转化为法律义务。 （二）该义务必须和刑事法律后果相联系，具有刑事强制性。违反法律义务的后果有多种形式如民事、刑事、经济、行政的后果，因此可以说并非一切违反作为的法律义务都能构成不作为犯罪。作为危害行为的基本形式之一，不作为应该从刑事法律意义上进行判断，否则无异于混淆各部门法之间界限。从这个意义出发，刑法上不作为应有其特定的法律性内涵，而不能简单等同于一般性的不作为。 （三）该义务是实施特定的积极行为，而并非不实施一定积极行为的消极义务。即它是一种作为义务。在法律上，义务可分为两种：一种是要求人们不得实施某种行为的义务即“不应为”；另一种是法律要求人们实施一定行为的义务。即“应当为”。在前一种情况下，如果行为人“不应为而为”，则构成作为犯罪；在后一种情况下，行为人如果“应当为而不为”则构成不作为犯罪。从这里也可以看出不作为的根本特点并非是完全地无所为，而是不为刑法要求或期待行为人应为的行为。4、该义务是针对特定的人，是基于特定条件和事实产生，并随这些特定条件和事实改变而改变。在这个意义上，不作为中的义务是一种特殊义务。 据此，笔者认为构成不作为犯罪的前提是行为人具有作为的义务，而产生作为义务的根据(来源)大致有四种，即：(1)法律明文规定的作为义务；(2)职务或业务要求的作为义务；(3)法律行为引起的作为义务；(4)先行行为引起的作为义务。 先行为能否成为不作为犯罪的义务来源，理论界一致有着争议。近年来，随着不作为犯理论与实践的不断深入和发展，先行行为的作为义务，已为刑法理论和司法实践所广泛认可，少数国家和地区如韩国、台湾甚至还在刑法条文中予以明示。当然，也应看到，随着二战后社会思潮从重视整体主义向重视个体主义，注重维护个人的自由和合法权益的转变，有些国家如德国1960年新刑法以及日本1974年修正刑法准备草案，均已未像战前各草那样设置有关先行行为作为义务的规定。但是，德日在刑事立法中不单设先行行为作为义务的规定，并不意味着就此否认了刑法中先行行为作为义务的存在，无论是在刑法理论上抑或司法实践中，先行行为作为义务都不断为两国的学说和判例所采纳，因此一般认为，在立法意图上，对先行行为的作为义务的成立不是完全否定，而只是进行了严格的限制。如日本1974年刑法草案理由书在说明之所以未设先行行为作为义务的规定时就曾指出，并不因由于自己先行行为之发生危险而应常负防止结果之作为义务，以及如果将因自己之先行行为致发生一定危险而常负防止结果发生的作为义务之规定适用于汽车司机肇事后逃逸之情形时，则有过分的扩张处罚范围之虞[23]。可见，从世界范围内刑事立法上对先行行为作为义务规定的潮涨潮落，反映出对先行行为作为义务根据性的全面确认到严格限制的转变，这一转变要求对先行行为作为义务的成立进行重新定位和评判。据此，我们认为，先行行为必须符合一定的条件才负有作为义务。由先行行为引起的作为义务必须具备以下几个条件： （一）先行行为必须是行为人本人的行为。所谓先行行为，是相对于危险状态出现后行为人的不作为行为而言的，即指行为人造成损害结果发生的不作为行为实施之前，已经实施了使某种合法权益产生危险的行为。因此，先行行为首先是行为人亲自实施的行为，即先行行为的主体必须是行为人本人，而不能是自己以外的人，如驾驶汽车不慎撞倒行人，致使该行为人发生生命危险者，负有防止其因伤致死而采取必要措施之义务；又如翻覆油灯致起火者，负有灭火之义务；相反，如果是他人交通肇事致被害人发生生命危险或者是他人翻覆油灯致起火者，行为人只负有道德伦理上的义务而不负有法律上的义务。因此，他人不能成为事前行为的主体，对此，某些国家的刑事立法也以明文规定事前行为限于自己之行为。如韩国刑法典第18条规定：因自己的行为引起危险而未防止其发生者，依其危险所致之结果罚之。我国台湾刑法第15条第2项也规定：因自己行为有发生一定结果之危险者， 负防止其发生之义务。 （二）先行行为必须具有特定危险状态的存在。所谓特定危险状态，是行为自身所蕴含的足以使刑法所保护的合法权益遭受实际损害的一种现实可能性。先行行为必须具有特定危险状态时始负有防止之作为义务。因此，特定危险状态是先行行为成立的重要条件和实质标准，只有正确把握其特征才能合理界定先行行为的成立范围。 1、这种危险状态具有现实的危险性，即危险状态必须是使法律保护的合法权益处于遭受严重损害的威胁。需指出的是，并非任何法益受到侵害就成为先行行为的危险状态。而是只有对于统治阶级地位和公共生活不可或缺的、需要利用以国家强制力为后盾的刑罚方法加以保护的法益也即刑法法益处于遭受损害的威胁，才是先行行为的危险状态，如果其他法律诸如民法、经济法所保护的合法权益受到损害，则不发生先行行为的危险状态。这种危险状态具有侵害的现实性，是不以人的意志为转移的可以依据具体的事实、根据一定的因果关系和经验法则通过判断推理将事实状态描述出来的客观实在，并不是毫无根据的空洞的臆想。因此，先行行为的危险状态不同于一般生活意义上的危险性。一般生活意义上的危险性是指危害结果发生的一般可能性，是不具有具体的时空存在形式的没有发生的和尚未出现的损害或危险，它预示着事物发展前途的种种不确定的趋势和危害结果出现的偶然性，即可能出现损害或危险，也可能不出现损害或危险，而先行行为的危险状态是指行为对刑法所保护的合法权益产生的足以发生危害结果的现实可能性，即实际损害是该危险状态发展的必然趋势，若行为人不中断该因果链则危害结果的出现就规律而言是必定无疑的。因此，先行行为的危险状态作为一种可能性的事实状态，不是夸大的和推测的，而是一种符合规律的可能性，是实际存在和正在发生的。如果危险状态尚未发生即直接威胁刑法法益的事实状态尚未出现，则不成立先行行为。 2、先行行为必须是在客观上违反义务的，具有违法性 。一般而言，一个合法的先行行为即使产生某种危险，也不构成不作为犯罪。 但在紧急避险的情形中，尽管法律认为行为人所保全的利益明显优越于他人所牺牲的利益时的行为是合法的，但由于第三者因合法利益受损害而产生的救助需求乃行为人(避险人)的行为所致，避险人有义务排除第三者受损利益的继续扩大。 至于先行行为是否包括犯罪行为，有的学者认为先行行为不能包括犯罪行为。其理由是：行为人实施犯罪行为后，有 义务承担刑事责任，但没有义务防止危害结果的发生。如果行为人自动防止危害结果发生，则是减免刑罚的理由；如果行为人没有防止危害结果发生，则负既遂罪的刑事责任；如果行为人没有防止更严重结果的发生，则负结果加重犯的刑事责任。如果认为先行行为包括犯罪行为，则会使绝大多数一罪变为数罪，是不合适的。[24]这种观点似乎值得商榷。先行行为包括犯罪行为，并不是说任何的先前的犯罪行为都会引起其作为的义务，只有这种先前的犯罪行为同样具有危害结果发生的现实危险性时，才谈得上作为义务问题，也就是说要受到上述第一个条件的制约。例如，某甲在驾驶机动车辆时，将某乙撞伤。某甲迫于围观群众的压力，将伤者某乙抬上车，假装送往医院医治，后中途将某乙抛在路上，致使某乙因伤势过重死亡。如果认为先行行为不包括犯罪行为，则上述案例中某甲的行为只构成交通肇事罪一罪 ，这显然是错误的。 3、这种危险状态具有具体的紧迫性。即危险状态是具体的而不是抽象的，是紧迫的而不是缓慢的，如果以抽象的危险为已足者，则其范围似嫌过广，且有与将不纯正不作为犯评价为同等（同价值性），应以具有一定的条件为限，以避免有过分的扩张处罚范围之旨趣相违背，故应从严解，认为限定于迫切及具体危险之情形为当[25]。所谓具体的迫切的危险， 是指危险状态导致危害结果的发生的趋势是无疑的，而非可能的、或然的。换言之，行为人实施的事前行为造成的结果即危险状态能够排它性地支配实害结果发生的因果进程，因而危险状态具有导致实害结果发生的较高的可能性。日本1961年刑法草案理由书也指出：迫切的危险即具体的危险，当然应理解为包含已超过迫切而现实产生危险的场合，它意味着发生的可能性极高，但并不一定要求原因行为同结果非常接近[26]。 如行为人交通肇事致人重伤后，置被害人的生命危险于不顾，径直逃逸的情形，虽然行为人先前的交通肇事行为造成了被害人生命处于如果得不到及时救助有可能导致死亡的危险境界，但这种危险并非具体而迫切的，因为这种危险状态并不能对死亡结果的发生具有排它的支配力，并不能独自控制死亡结果发生的因果进程，即还存在其他人对被害人救助的可能性，因此，危险状态并不一定会导致危害结果的发生，危险的程度较为抽象。正如日本学者所指出：仅仅为结果的发生提供一个因果契机而已的行为并不足以构成杀人罪的先行行为作为义务根据，这种场合只能构成遗弃罪[27]。但是， 如果行为人将被害人搬离现场，置于自己的控制之下，然后又抛弃在被他人援救的可能性极小的野外，使被害人丧失抢救机会死亡的情形，由于被害人身负重伤，无法实行自我救护，其生命安全完全依赖于交通肇事者的保护和救护，被害人对行为人形成排他性的依赖关系，又由于被害人被抛弃在野外，排除了他人对被害人实施救护的可能性，行为人对被害人形成了排它性的支配关系，因此，其移置行为所导致的危险状态能够排他性的支配危害结果发生的因果进程，具有导致危害结果发生的高度的盖然性，所以，在行为人交通肇事后逃逸致人死亡的犯罪中，其交通肇事行为所产生的危险状态并不具有具体的紧迫性，缺乏实害发生的高度的盖然性，因而并不能成立刑法中的先行行为产生作为义务构成不纯正不作为的杀人罪，而只有在行为人实施的移置行为所产生的危险状态才是具体而迫切的，具有实害结果发生的高度盖然性，以致成立刑法中的先行行为，产生作为义务而构成不纯正不作为犯的杀人罪。 我国有的学者提出，在驾驶者撞伤行人逃逸的“轧逃”案件中，只有在驾驶者为防止受伤的行人死亡而采取了抢救措施后，又中途停止能够继续进行的抢救，并且控制了致受伤的行人死亡的进程时才可以成立不作为的杀人罪。[28]就是说，行为人只有在先行行为后，又实施了一个为防止结果发生具有支配力的自愿行为即控制了结果发生的进程时，才产生不纯正不作为犯的作为义务。笔者以为，根据此标准，这的确可使一些案件得到合理解决，但与此同时又不适当地缩小了不纯正不作为犯罪的成立范围。依此标准，诸如行为人在寒冬的傍晚驾车将一山民撞成重伤倒在少有人走的山路上而后逃走的案件是不能构成故意杀人罪的。因为行为人交通肇事后并没有采取一种自愿的抢救行为而后又停止继续的抢救，但理论界通说认为在此种情况下，行为人明知将行人撞成重伤后将极有可能因流血过多加之寒冬受冻而无人救助导致死亡的危险，却放任这一危害结果的发生，主观上完全具有杀人的间接故意甚至是直接故意；客观上采取不加救助放任不管的行为，完全应当以故意杀人罪定罪。 综上所述，笔者认为，在由先行行为引起作为义务而构成不作为故意杀人罪案件的认定过程中，既不能用先行行为尤其是犯罪行为产生作为义务而一概地以不作为故意杀人定性，也不能将此种情况下不作为故意杀人的成立范围仅仅限于先行行为后自愿地采取了为防止结果发生的具有支配力的行为后所导致的状态，而应实事求是地根据不作为的具体状况，具体考虑行为人的不作为是否具有致使危害结果发生的现实危险性，在交通肇事后逃逸致人死亡事件中构成不作为故意杀人罪的认定不仅要考虑行为人的心理状态，而且要具体考虑被害人受伤的程度、肇事的时间、场所、气候条件等具体的客观环境。而当行为人不作为具有使危害结果发生的现实可能性时，一般而言，行为人对于危害结果发生的进程处于排他性的支配关系或者基本上处于排他性支配关系之中，前者的行为人交通肇事后将受害人放入车斗中任意颠簸，就是故意不送医院抢救等待其流血过多后死亡而后掩埋以图湮灭罪迹。这种状况下，由于行为人的行为直接、完全排除了其他人对受害者进行救护的可能性而处于排他的支配关系之中；后者如行为人肇事后将撞伤者直接遗弃在少有行人的山路的草丛中并且是在夜间。尽管这种情况下行为人逃逸对受害者并不具有直接的支配力，既并没有完全排除他人进行救助的可能性，但结合当时具体环境，只有他最有能力进行救助，行为人完全可以控制结果发展进程，而当时的客观环境又基本上排除了他人进行救助的可能性，可以说行为人是在不自觉地利用当时的客观环境对危害结果发生的进程基本上处于排他性支配关系之中，尽管行为人对危害结果多持间接故意的态度。 [1] 高铭暄：《刑法学原理》（第2卷），人民大学出版社1995版，第534页。 [2] 苏惠渔：《刑法学》，中国政法大学出版社1997版，第116页。张明楷：《刑法学》，法律出版社1997版，第132页。 [3] 马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1995版，第166页。 [4] 杨春洗 杨敦先：《中国刑法论》，北京大学出版社1994版，第67页。 [5] 陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997版，第226页。 [6] 黎宏 ：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997版，第30页。 [7] 李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础） 》，法律出版社1998版，第155页。 [8] 何秉松：《犯罪构成系统论》，中国法制出版社1997版，第235页。 [9] 陈兴良：《犯罪不作为研究》载《刑事法学》，2000年第12期。 [10] 福田等译：《目的行为论序》，有斐阁1979版第8页。 [11] 陈朴生：《刑法专题研究》，三民书局1983年修订版，第94─96页。 [12] （日）小野清一郎 ：《犯罪构成要件理论》，中国人民公安大学出版社，第52页。 [13] （意）杜里奥?帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998版，第105页。 [14] 高铭暄：《中国刑法学》，人民大学出版社1989版，第98页。 [15] 高铭暄：《新中国刑法学研究综述》，河南人民出版社1986版，第153 页。 [16] 王作富：《中国刑法适用》，中国人民公安大学出版社1987版，第76页。 [17] 马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1995版，第170─172页。 [18] 马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1995版，第180页。 [19 ]李学同：《论刑法上的不作为行为》载《刑事法学》1998年第8期，第20页。 [20] （日）日高义博：《不真正不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社，第84─85页。 [22] 参见高铭暄主编《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第99页。 [23] 参见［日］洪福增：《刑法理论之基础》，台北刑事法杂志社1997年版，第165 页。 [24] 参见马克昌主编《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第170页—173页。 [25] 参见［日］洪福增：《刑法理论之基础》，台北刑事法学杂志社1977年版，第183页。 [26] 参见［日］刑法改正准备会编：《改正刑法准备草案理由》，第104页。 [27]参见［日］藤木英雄：《刑法》，弘文堂1978年版，第201页； 平野龙一：《刑法总论》Ⅰ，有斐阁1972年版，第158页。 [28] 陈兴良：《刑事法评论》（第3卷），中国政法大学1998版，第216页。