我国不宜设立居住权制度 尤堂震 （江苏尚鼎律师事务所，江苏 扬州 225000） [摘　要] 居住权制度起源于罗马法，后为欧陆各国民法典所承袭。居住权制度是大陆法系民法典中的一项重要的物权制度，在西法东进的过程中居住权制度被抛弃了，其根本原因就在于东方国家所固有的家族功能以及养老育幼的传统观念的存在。居住权制度固然有其存在的价值和意义，但笔者认为在我国目前的背景下仍然没有设立居住权制度的必要。 [关键词] 居住权 用益权 人役权 二元体制 一、居住权制度的起源、概念和特征 （一）居住权制度的起源 居住权最早是在罗马法中作为人役权出现的,所谓人役权是指与地役权相对应的概念，是指为特定人的利益而使用他人之物的权利。人役权晚于地役权产生。由于罗马法社会重视市民资格,无市民资格的人就享受不到继承权等权利。随着市民社会经济的不断发展,无夫权婚姻和奴隶的解放日渐增多,当家长亡故,那些没有继承权又缺乏劳动能力的人的生活就成为问题。为了解决这一问题，丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权、居住权等遗赠给妻或被解放的奴隶,使他们生有所靠,老有所养。这些权利,起初就被称为人役权。罗马法上的人役权包括用益权、使用权、居住权和奴畜使用权四种。用益权指无偿使用收益他人的物而不损坏或变更其物本质的权利。使用权指权利人在个人需要的范围内,对他人的物按其性质加以利用的权利。居住权是指居住他人的房屋的权利，其产生远在其他人役权之前,最初仅作为受遗赠人享受某种利益的事实,在人役权的规则形成以后,判例上为了维护遗嘱自由的原则,尊重遗赠人的意志,对旧有习惯未加改变,造成了居住权与前述使用权的差异,具体表现为,居住权不因使用者不行使或人格变更而消灭并且享受此项利益的人还可以把标的物出租,故“居住权即变相之用益权、使用权而已。但其范围,广于使用权而狭于用益权。其终止之原因,亦少于上述两种物权,故虽从此蜕化而成,实亦个别之物权也。”[1]在罗马法地役权和人役权的二重结构下,居住权作为用益权的下属概念而存在,形成了“用益权-居住权”的渐进模式。作为罗马法的后继者,对于非所有人因居住而使用他人房屋的权利,法国、德国、意大利、瑞士等国的民法典均在继受罗马法规定的基础上有所发展。 （二）居住权的概念和特征 居住权是指居住权人对他人所有的房屋以及其他附着物所享有的占有、使用的权利。 居住权作为一种独立的用益权制度，属于物权，是一种他物权。其具有以下几个显著的特征：一、居住权人应严格限定于特定的自然人。罗马法设立居住权制度的初衷是“丈夫和家主把一部分家产的使用权、收益权等遗赠给妻或被解放的奴隶，使他们生有所靠，老有所养。”[2]显然，只有自然人才能成为居住权主体，而法人或其他非法人团体则不可以成为居住权主体，其主体具有特定性。二、居住权的客体为他人的房屋或其他附着物。显然，居住权的客体并不仅限于房屋，而房屋的其他附着物同样也可以成为居住权客体。三、居住权的内容具有特殊性。居住权仅限于对他人的房屋的占有和使用，而不包括对房屋的收益和处分，因此，居住权的内容是严格受限制的。并且居住权人只能把所取得的房屋用于生活需要，不能作商业用途。四、居住权具有无偿性。居住权是无偿取得的，不需要支付对价，这与通过支付对价取得的对租赁房屋的占有使用权利是有本质区别的，居住权主要体现一种扶助救济的性质。五、居住权具有时间性，期限一般具有为长期性、终身性。取得居住权，一般就可以终身占有和使用特定房屋。居住权的期限可由当事人在合同或遗嘱中确定或约定，如果没有对期限作出明确规定，则应推定居住权的期限为居住权人的终身。六、居住权具有不可转让性。因为，罗马法中明确规定“人役权是不能让与的权利，但权利的行使则可以转让，如转让某年对某土地的收获权。就人役权的性质而言，它不能与权利人相分离，故权利人死亡，其权利即行消灭。”[2] 二、多种因素决定我国不宜设立居住权制度 随着社会、经济条件的变化，有一部分学者就中国目前的现状提出了设立居住权的必要性以及可行性，这部分学者认为，居住权立法是中国实现保障人权的国际和国内承诺的要求，公民拥有住宅，对于国家来说是一种义务，因为拥有现代住房是现代人生存和发展的基础，他是人类基本人权，因此我国有必要再法律上确立居住权制度。上述观点，从表面来看具有一定的道理，但是深入分析我国国情和立法现状，笔者认为我国不宜设立居住权制度，主要理由有： （一）我国的国情决定了我国不存在设立居住权制度的社会背景 根据罗马法的规定，居住权设立的初衷是为了在家长亡故时，通过遗嘱将某项财产的收益、使用权遗赠给需要照顾的人，使某些没有继承权的家庭成员，特别是继承权被剥夺的寡妇或者未婚女儿有可能取得基本的生活场所的保障，使他们生有所靠、老有所养。 古罗马的市民资格受到严格限制，市民与非市民所享有的权利是不同。非市民、异邦人在罗马法上是不享有权利的。古罗马帝国在早期就开始将市民法中的一部分权利授予其邻居—拉丁人，也被称为拉丁权。这种介于市民与非市民之间的权利包括贸易权、通婚权和遗嘱权。此后到了共和国的末年，罗马市民籍的授予已经向整个意大利扩展，但市民资格的严格限制仍然没有什么改变，直到元首制末期才开始有所放松。但之前的严格限制市民资格的做法就造就了一批无夫权婚姻，一部分子女不处于父亲的支配权下。此外，古罗马的继承制度上首要的原则是：遗嘱传给死者的子女。而当中的子女的母亲如果是无通婚权的异邦女子这些子女是无权继承父亲遗产的。罗马法中妻子与丈夫之间没有相互继承遗产的权利。当时的罗马人认为，如果妻子处于夫权之下，她就是丈夫的自家继承人；如果她不处于夫权之下，她则是她父亲的自家继承人，虽然她根据市民法无权要求继承，但有权作为子女之一实行遗产占有。这种制度直到《帝国法律汇编》中才规定：允许丈夫和妻子相互继承。可以说，罗马社会对市民资格的严格限制，影响到了当时的婚姻制度，也影响到了继承法中的具体设置。所以，包括居住权在内的人役权制度的出现，解决了当时的一些社会问题。 中国虽然有几千年的男尊女卑封建文化的影响，但在继受西方法律的过程中男女平等的观念却得以鲜明的体现在立法中。特别是新中国成立以后，关于男女平等的理念贯彻的更加彻底。我国《继承法》第9条规定：“继承权男女平等”。第10条规定：“遗产按照下列顺序继承： 第一顺序：配偶、子女、父母。 第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。” 由上述规定可知，在我国夫妻相互有继承权。配偶、父母和子女，同为第一顺序法定继承人。《婚姻法》又有关于“婚姻关系存续中取得的财产属于夫妻共有”的规定，如果丈夫去世，首先应当从夫妻共有财产中，分出属于妻子的一半财产，剩下的另一半财产才属于丈夫的遗产。该遗产由妻子与子女及丈夫的父母继承。此外，《婚姻法》还规定了子女赡养父母的义务。子女履行赡养义务，当然必须解决父母的居住问题。可见，在我们的社会中，父母的居住及丧夫的寡母的居住，在法律上有充分的保障，不发生任何的问题。 上述分析也就是表明，中国自古不存在市民资格的限制，现代社会中男女地位平等，夫妻间相互享有继承权，养老育幼的传统美德仍然扎根于社会之中，居住权制度的设立也就没有必要了。 （二）就我国的法律体系结构而言，我国不适合单独设立居住权制度 居住权一般存在于地役权和人役权共存的二元体制中，人役权包含用益权、使用权和居住权，它们之间是一种前者包含后者，层层递进的关系。抛开用益权而单独设立居住权是不可取的，如果没有完善的用益权的规定，仅仅规定几条居住权的条文，一旦出现纠纷或法律漏洞，没有用益权作为上位的制度作为弥补，是不具有可操作性的。德国法等欧洲大陆法系国家法典对居住权大多作了规定，但是同属大陆法系的日本、台湾等东亚各国均未规定。而中国的法律历来没有地役权和人役权二元结构的传统，如果照搬，那就很难把居住权和其他制度衔接好，一旦衔接不好不但居住权制度无法发挥其功效，更会影响整个法典的体系化。此外，人役权具有封闭性的特点，随着资本主义商品经济的发展，它的前途日渐没落，居住权作为人役权的一种，必然无法克服其固有的封闭性缺陷，因而很难在我国市场经济的环境下有所作为。 我国虽然已制定了《物权法》，但如果要设立居住权制度且居住权要融入我国现有的物权制度的体系框架的话，就极可能面临以下两个难题：1、必须先承认地役权和人役权的二元结构体系的划分,然后再把居住权视为人役权之一种而规定在用益权(或使用权)之后(因为德国和瑞士的民法典没有使用权的设置,居住权是用益权的直接下属概念)。其中用益权是一项极为重要的制度,拥有庞大的规则体系,权利义务的设定非常详尽。而居住权总是存在于“用益权-(使用权)-居住权”这一权利梯队中,它们之间具有包含与被包含的关系,居住权难以脱离这一范畴而独立存在。罗马法如此,欧陆各国的现代民法亦是如此。而在我国，根本就没有人役权、地役权二分法的划分习惯,更没有建立完整的用益权、使用权等体系。在根本没有适宜其生长发展的土壤和环境的情况下,我们就孤单地移植居住权制度,它也不能完全融入我国现还很不完善的物权法体系。基于这个理由，笔者认为，我国不宜单独制定居住权制度。 （三）从居住权制度的功能来看，居住权制度在我国的适用空间不大，并可为其他制度所取代 一部分学者考虑在我国设立居住权制度，其功能主要就是为了保障未成年人、离婚时弱势一方、老年人以及保姆一类人的权益。现笔者将针对这类人群进行具体分析，以说明居住权制度在我国实际上没有设立的必要。 1、未成年人 在我国，无论是婚生子女、非婚生子女、继子女还是养子女，其合法权益都会受到法律的保护，作为未成年人总是会有存在监护人，尽管可能是父母、近亲属抑或其他。我国《民法通则》第十六条、第十八条对未成年人的监护人以及监护人的职责进行了规定。在《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》中“关于监护问题”对未成年人的监护人的职责作了进一步的规定。此外，我国《婚姻法》、《继承法》以及《未成年人权益保护法》中均对未成年人的权利进行了设定。在《中华人民共和国刑法》中，第二百六十条、第二百六十一条所规定的“虐待罪”、“遗弃罪”。这些法条的规定实际上从两种不同的调整方式对未成年人进行了保护，未成年人的居住权实际上也就隐形在这些法条当中。任何导致未成年人流离失所的行为都是已经触犯了法律的行为，也必将受到法律的制裁。 2、离婚时弱势的一方 在离婚时夫妻中的任何一方，都有可能成为弱势的一方。我国《婚姻法》第四十二条规定“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决”。《最高人民法院关于适用若干意见的解释（一）》第二十七条规定“婚姻法第四十二条所称“一方生活困难”，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。一方离婚后没有住处的，属于生活困难。离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。”上述条款均明确规定了离婚时弱势一方取得房屋居住权或者房屋所有权的权利。 因此可以说，我国《婚姻法》中的规定已经足以解决离婚时弱势一方所处的尴尬境地，特别为之设立居住权没有必要。 3、老年人 居住权的养老功能是自其创设开始就存在，加之我国老龄化社会的来临，这一个理由也成为赞成设立居住权制度的学者的一个主要理由，特别是关于以房养老以及不婚同居的老年人对居住权的要求。笔者认为事实不然： 首先，为以房养老的养老模式设立居住权制度并不可取。以房养老的基本设想是利用生命家庭周期和住宅的生命周期的差异，依据个人家庭拥有资源在个人家庭的一生予以最优化的配置的理论。将住房这种不动产通过一定的形式和机制，实现价值的流动，以对家庭的养老保障事宜发挥相应的功效。很明显，这种养老模式符合一定条件的老人，保留房屋的使用权在其余生内继续保持居住。笔者认为这种带有社会保障性质的以房养老模式完全可以由附条件的房屋买卖来完成。现代文明程度的逐步提高以及社会保障体系的日趋完善，可以改善社会弱势群体的处境，没有必要在物权法中加以设立一个使用和适用范围都很狭窄的居住权去解决这样一个养老的社会问题。 其次，老年人的不婚同居现象中在生一方老年人居住权问题有其他法律解决。由于财产分割以及子女和社会压力，很多老年人选择结伴不结婚的生活方式，这种同居方式又被称为“同居不婚”，已经成为世界性的话题。我国目前法律不承认事实婚姻，这对搭伴养老也就因为没有合法婚姻的存在导致再生一方伴侣的权益受到损害，特别是像房屋这样具有很大 经济价值的不动产而言，在生一方伴侣很难取得居住权。但是，仔细分析居住权在这种情况下也没有设立的必要。 第一，在未婚同居的老年人中，在生一方有一部分是自己已经拥有房屋所有权的，他们（她们）不是居住权制度所要保护的对象，因此，这部分人无需考虑设立居住权的问题。 第二，没有房屋所有权的一部分在生的老年人，由于自己有子女，由《民法通则》、《婚姻法》以及《刑法》所规定的子女对父母的赡养义务决定了子女要保障老年父母的基本生活，不得虐待和遗弃父母。由此也保障了老年人的基本生活场所，使其老有所依。 第三，也就是既没有子女又没有房屋所有权的在生一方老年人的居住权问题的解决。对于这种类型的老年人可以通过附条件的遗嘱或者遗赠给予对方居住权，即使没有设立附条件的遗嘱或者遗赠，亦可以由法院判决将之作为死者生前负有扶养义务的法定继承人取得合理份额的遗产，如果取得的是实物而非居住权，那么我国对于这类老人也是有着特殊保护的。《中华人民共和国老年人权益保障法》在第二十三条中对于无劳动能力、无生活来源、无赡养人和抚养人的，或者赡养人和抚养人确无赡养能力和抚养能力的城市和农村老年人给予救济，以保障其最基本的生活 4、保姆类 江平教授在2001年5月28日物权法草案的专家讨论会上说：“我以前提过居住权，现在设想一下，我的保姆，我让她永久居住，而不给予所有权。有什么办法？”，居住权设立的讨论也是以此开始的。保姆实际上只是一种通俗的说法，中国劳动和社会保障部已于2000年8月将“保姆”这一行当正式定名为“家政服务员”。如今，随着人们生活水平的提高，对生活品质有了更高的要求。越来越多的上班族为摆脱烦琐家务事带来的困扰，请家政服务员帮忙料理已成平常事。据不完全统计，目前全国城市有7000多万个家庭，已有超过70%，即5000万以上的家庭，需要保姆及其他家庭服务。 面对保姆类如此大的需求量，为之设立居住权是否由必要呢？粱彗星老师在清华大学关于《物权法草案的几个问题》中谈到：“中国幅员辽阔，大多数人口在农村，虽然没有统计，但可以估计使用保姆的家庭在家庭总户数中只占少数，在使用保姆的家庭中，准备给保姆永久居住权的恐怕更是少之又少。为了极少人的问题，而创设一种新的物权，创设一个新的法律制度，这不合逻辑！即使出现了要给予保姆终身居住权的情况，仍旧可以按照法院的做法，在继承人的房屋所有权上设一个负担来解决。所以我认为这个居住权完全没有存在的必要。” 笔者也认为现有的要为保姆类人设立居住权的情况少之又少，一方面如粱彗星老师所言，另一方面现代社会对于在其家庭服务的保姆实际上是存有戒心的居多，社会上出现的保姆虐待小孩，盗窃等案件也是时有发生。因此，雇主如果对于保姆实在是有深厚的情感可以以遗赠的方式将房屋所有权赠与保姆，也可以附条件的遗嘱或者遗赠的方式为保姆保留居住权。 (四)居住权制度也不符合现代物权法“物尽其用”之原则 有学者认为，设立居住权,使财产所有权与财产利用权的配置达到最优化，完全符合现代立法趋势。特别是对我国这个处在社会主义初级阶段的发展中国家而言，虽然近些年我国大力发展城镇住房建设，但基于住房建设与不断增加的城市人口相比,形势依然相当严峻。设立居住权，有利于缓解我国居民的住房紧张问题。[3]事实上，居住权制度在我国并不能真实实现对房屋的最大化利用或使用。古罗马的传统居住权具有很强的人身依附性,不得转让、继承和出租,也不可以就居住权设定抵押权以及其他任何权利负担,即使居住权人生活拮据,为生计所迫也不例外,从而导致了居住权的封闭性和不具流转性。[4]这与关注物的利用效率、效益及物之流转的现代物权制度的价值取向显然是无法相容的。欧陆各国都认识到了这一问题,纷纷想对此予以弥补,如法国规定可以约定设定权利义务,扩大当事人的意志作用,不断地放宽人身依附性,如《法国民法典》第628条规定:使用权及居住权依设定行为的规定,其范围的广狭,亦依设定行为的约款决定。德国则创设了“长期居住权”,在《住宅所有权及长期居住权法》中规定了对公寓化住宅中的住房享有的以居住为目的的“长期居住权”。“此权利可以让与、继承、出租,显然此权利是一种独立的用益物权”。其与作为限制的人役权的居住权是不同的。这些都使得居住权制度既想保留传统,又想跟上现代物权制度的发展,而变得不伦不类、杂乱无章。 结语 在进行上述分析之后，笔者认为居住权制度是在特定的社会背景、法律环境之下的特定产物，而且在某些社会历史进程中发挥了相当的作用，也切实维护了部分人群的合法利益。但是在中国作为东方国家，与西方社会文化、社会背景、法律环境并不完全一致，甚至在有些传统上大相径庭的情况下，对西方社会的居住权制度生搬硬套只会适得其反。况且，我国已经在其他法律中规定了相应体现居住权制度作用的法律，居住权制度的一定功能已经得以实现。为保证我国法律制度体系的完整性、一致性，以及合法使用立法资源，笔者认为我国不宜单独设立居住权制度。 注释： [1] 陈朝壁，《罗马法》（下册），台湾印书馆1936年版。 [2] 周楠，《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版。 [3] 王利明，《物权法论》，中国政法大学出版社2003年版。 [4] 陈信勇、蓝邓骏，《居住权的源流及其立法的理性思考》，西北政法学院学报，2003（3）。