高富国律师征集意见
拟上书最高法院就固定价格施工合同风险幅度提出司法解释立项建议

针对建设工程施工合同签定固定价格合同后施工企业的风险责任过重、2008年上半年建材价格异常波动和法释[2004]14号第22条规定过于僵化不能适应现实情况，本律师拟上书最高人民法院，就固定价格合同的风险幅度提出司法解释立项建议，现向有关部门、各工程施工企业、相关行业和从业人员征集意见。
征集意见稿全文如下：



司法解释立项建议书
最高人民法院：
我是齐鲁律师事务所建设工程部的执业律师高富国，执业证号150005112105，依椐（法发〔2007〕12号）第十条第（五）项的规定，以公民身份，提出制定司法解释的建议。
1、提议事项：针对建设工程施工合同约定了固定价格，但没有约定风险幅度或者约定不明的，以及约定的风险幅度范围过大的情况，就风险幅度范围限定、风险幅度范围之外的责任承担和利益享受等作出司法解释。
2、提议背景：自2008年以来，由于世界经济由过热转为金融危机，国内建材价格大幅度异常波动，造成许多工程实际造价大幅变化。以山东省济南定额站《工程造价信息》数据为例, 从2007年第五期至2008年第三期，8mm钢筋由4000元/吨到6150元/吨，六个月涨幅53.75%;中厚钢板16-20由4400元到7400元/吨，六个月涨幅68.18%；据山东省《鲁建标字〔2008〕10号》人工费由28.8元/工日到44元/工日，涨幅52.78%。而在工程施工领域，很多承包合同以“固定总价”方式签订，有的甚至直接写明“不随政策变动、不随市场变动、不随工程量变动”。目前一般认为固定总价合同即“包死价”，以一个总造价2000万元的施工合同为例，如果主要用材恰逢工期在2008年上半年，仅材料款导致的工程实际造价上涨保守估计也在500万元以上，变更工程价款的请求得不到法院支持，这部分风险全部转嫁到施工企业，可能进一步转嫁给农民工等社会弱势人群，成为“欠薪”的源头，还可能扩散到建材等相关行业，引发更多社会问题。
3、立法现状：目前法院比较强调合同自由，对风险幅度没有有效限制，法释[2004]14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。最高法院《合同法解释二》中明确了情势变更原则的适用，但由于情势原则适用起来有一定主观性，个案中法官有一定顾虑，且要层报各高级法院，程序繁琐，缺少案例，普遍适用的可能性不大。所以一般地，除设计变更和增加工程量外，目前法院都支持前述没有风险幅度的“包死价”。
行业主管部门规章政令则与法院的态度有所不同，如有关文件规定“总价高、工期长的工程不适用固定价格合同”；原建设部令第107号文“固定价格”合同并非是绝对的“包死价”合同，而是风险幅度以内不调整。2008年8、9月份各地建设主管部门陆续出台了一些文件，如山东省原建设厅《鲁建标字〔2008〕27号》文件规定“波动幅度在±5%以内（含5%）的，其价差由承包人承担或受益；波动幅度超出±5%的，其超出部分的价差由发包人承担或受益”。但由于这些规定效力位阶较低，法院不宜直接参照判案。在我走访调查一些管理部门和施工企业时，他们大多认为在建设单位“理解”的情况下，双方可以通过和解参照执行。但我认为这种非制度化的暗箱操作容易催生腐败，不具有推广价值。
4、行业特征：建设工程施工合同有一些固有的特征，如资金密集、过程复杂、需要大规模协作、周期长、施工人抗风险能力差等，并且涉及多方重大利益，甚至关乎国计民生。由于法律和司法解释没有强制性规定，造成了施工企业要么大量垫资无法收回，要么因无力支付建材款导致工期延误甚至停工、面临违约遭索赔。事实也正是如此，随着经历了2008年建材价格异常波动的一大批工程陆续进入竣工结算期，这类案件有集中突现的苗头，如果不及时应对，对工程施工行业健康发展十分不利。
5、立法趋势：从世界范围来看，民法领域从奉诚实信用、公平公正，到强调契约自由、意思自治经历了一些演进和变化。目前，面对世界经济不确定因素增多、多元化与一体化并进的态势，我们有必要重新审视契约自由，特别是针对建设工程施工这一领域，给契约自由施以适当限制、让意思自治有个边界，符合当前现实和立法趋势。
6、制度设计：可以借鉴最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定，“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可以根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，（包含利率本款）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。这一解释多年来在实践中取得了很好的效果。因此建议参考这一成功立法例，规定一个上下限（比如±5%，可进一步调研），其超出部分的价差由发包人承担或受益。
当否，请酌定。