商品房预售，又称期房买卖，是指预售方(房地产开发经营企业)将正在建设而尚未竣工的房屋预先出售给承购方，承购方交付定金或购房款，并在未来确定的日期将预售房屋交付给承购方的一种法律行为。我国的房地产交易市场形成的《城市商品房预售管理办法》、《民法通则》、《物权法》等一系列法律、法规,它从各个方面规范商品预售房活动、有利于维护房地产市场的正常秩序，但因为其固有属性对购房人保护存在一定局限性，与其相关的一些社会问题也历来受到立法者的重视。但由于房地产开发交易本身涉及面广，新问题层出不穷，在立法调节的不断补充及完善的同时，也伴随着相关城市商品房交易关系基础理论性法律问题的分歧，如商品房预售合同、预售登记制度、预售商品房按揭等问题。
一、商品房预售合同的法律性质
商品房预售合同是指取得商品房预售资格的商品房预售人，在商品房还未竣工、房屋并未现实存在的情形下，与预购人约定在一定期限后将竣工的房屋交付给预购人，预购人支付价金的不动产买卖合同。商品房预售合同是房地产买卖行为的一种类型，这一买卖合同具有自身特殊性，这种特殊性表现在订立买卖合同时标的物并不存在，合同标的物尚未形成完整的财产形态。商品房预售人此时对在建的商品房并不享有完全意义上的所有权，预购人也只是基于商品房预售合同享有的对其的期待权。所以从法律的角度看，商品房预售合同与一般意义的买卖合同是有区别的，是法律许可的一种准房屋的买卖形式。在签订合同时买卖合同的标的物的物权尚未形成，预售房屋的所有权更没有经过法律的确认与登记，实质上是一种预设的期房买卖形式。商品房预售合同签约双方在本质上仍是买卖行为的主体，预购人为了取得合同约定的房屋所有权有支付定金或价款的义务，预售开发商接受价款而承负的是交付合同约定的待建房屋所有权的义务，这两点是对商品房预售合同予以买卖合同定性的关键所在。
依据《合同法》第 130 条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。买卖合同所应具备的“有偿”、“双务”、“诺成”等构成要件，以及“转移标的物所有权，支付对等价款的合意要求”，都在商品房预售合同中予以体现。不能因商品房预售合同标的物存在形式的不完整，合同权利的期待性等自身特征而否定其合同的买卖性质。因此，商品房预售合同的特征有以下几点：
1.标的物的特殊性
商品房预售合同中的标的物为特定物，房屋作为一种商品是不可替代物，在设计风格、建筑材料、室内装修等方面两栋房屋可能是相同的，但是其所处的地理位置、楼层、朝向、采光度以及处于不同的楼盘等因素，因此房屋买卖只能个别论价，在签订商品房预售合同时标的物已经特定。
2.合同履行的非及时性
就给付房屋价款来讲，当今很多买受人是采用按揭贷款的形式分期付款，就交付房屋的行为而言，是在合同生效后的某个时间来交付房屋，所以说合同履行具有非及时性。从而导致合同的履行需要较长的时间，易发生商品房预售交易纠纷。
3.调整法律的国家干预性
买房花费是一笔较大的投资，关系到买受人的切身利益，为了防止开发商实施欺诈而损害购房者的利益，国家对商品房预售进行一定干预，这种干预主要表现在法律法规以及司法解释中规定了许多关于预售行为的强行性的规范，以此排除当事人的约定。比如，《城市商品房预售管理办法》第 10 条对实行预售商品房合同登记备案制度的规定，《城市房地产开发管理暂行办法》第25 条对实行预售商品房权属登记制度的规定等等。
4.性质的债权性
在商品房预售合同签订时，其房屋还没有现实存在，因此无法进行房屋权属登记从而实现物权变动。此时，买受人对于房屋只享有期待权。
二、商品房预售登记备案制度的法律性质
登记备案是个关联词组。登记，其含义是当事人把有关事项向主管机关提出申请，以得到明确解决，是一个法定程序的过程。备案，其含义是向主管机关报告并存案以备查考。登记备案组成的概念是，经过法定程序的有关处理事项存案归档，以备考察。[1]
目前我国的法律、法规、规章仅规定了开发商在预售商品房时负有对商品房预售合同的登记义务，却并未规定登记对合同效力的作用，所以登记备案对商品房预售合同的效力在实践操作中也是各不相同，难以达成统一的认识，目前，对登记备案的效力散件在地方性法规之中。如《广州市商品房预售管理实施办法》第 14 条规定：“开发企业应当在签约之日起30日内持商品房预售合同到市交易登记机构办理审核、登记手续。对证件齐备的，市交易登记机构应当自受理之日起 20 日内予以登记。凡未经审核、登记的商品房预售行为无效。”《珠海市房地产登记条例》第 47 条规定：“商品房预售人不依法办理商品房预售合同登记备案手续，造成预售合同无效……”。《上海市房地产登记条例》第 32 条规定：下列房地产权利文件，当事人未办理前款所列文件登记的，不得对抗第三人。”[2]《广东省高级人民法院关于〈合同法〉施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》第 19 条规定：“预售合同未经办理登记备案手续的，不影响预售合同的效力。但双方当事人约定以办理登记备案手续为合同生效条件的，从其约定。”[3]由此可见，实践中对商品房预售登记备案的效力大致有以下几种：一是将登记备案作为商品房预售合同的生效要件，非经登记，商品房预售合同不生效力；二是将登记备案作为商品房预售合同的对抗要件，非经登记，不具有对抗第三人的法律效力；三是将登记备案作为当事人自由意志的选择，视当事人的约定而确定商品房预售合同的法律效力。
笔者认为，虽然地方性法规规定了登记备案对商品房预售合同的效力影响，但作为上位法的法律却并未明确规定登记备案的法律性质及其对商品房预售合同效力的影响，致使实践中莫衷一是。从分析我国法律法规及规章对商品房预售合同登记备案的现有规定来看，笔者认为商品房登记备案具有很强的公法色彩，是行政机关为了方便对房地产市场的行政管理而作此规定，其和私法上的登记行为有着根本的区别，主要体现在以下四个方面：
首先从登记主体来看，目前我国法律法规及规章将登记备案义务作为预售方的一项法定义务，预售方与预购人签订商品房预售合同后，预售方即负有将商品房预售合同到法定部门登记的义务，这与民事权利登记有着根本的不同。民事权利登记建立在当事人协商的基础之上，登记的主体是民事权利主体，经过双方的协商，任何一方都有可能成为登记的权利主体，而商品房预售合同的登记主体法律则规定只是预售方的义务，排除了预购人要求进行登记的权利，这和民事登记是不相符合的。
其次，从意思表示上来看，民法上的登记发端于当事人自由意志的表达，双方通过自由协商来确定登记的行使，而商品房预售登记备案是由法律强行规定，使开发商负担此种义务，并非预购人与开发商真正意义上的意思表示，有悖于民法上登记的意思表示要件。
再次，从登记的对象上来看，在私法效果上的登记，是一种不动产物权的公示方法，登记作为不动产物权产生、变更、消灭的一项公示制度，其对象是权利人业已存在或者即将享有或取得的不动产物权，所公示的是对物上的权利， “是以一定方式确认和表现物权权属状况，并使外界通过这一方式足以明辨和信赖该状况并对此负有不作为义务的原则”。但商品房预售登记备案制度的登记对象是商品房预售合同，并未明确此种登记是对预购人将来获得房屋所有权权利的一种保全与确认。
最后，从权利效果上来看，私法上的登记确认了静态上的权利归属和权利内容，起着公示和警戒风险作用，以期维护交易安全，保护权利稳定。纵观我国法律法规及规章，并未确定预售登记备案对预购人权利是否有确定、 保护的效力，也没有明确权利的归属，只是将其作为开发商的一项法定义务，所谓没有救济的权利不能称之为权利，因此从权利的效果来看，同样很难认定商品房预售登记备案具有私法性质。
综合上述四个方面，笔者认为商品房预售登记备案不具备私法上登记所有的保全权利、确认权利等意义，仅仅是商品房预售行政管理的一种对预售方资格的审查，是国家行政机关为规范商品房预售市场的一项行政措施。
1.商品房预售登记的缺陷
由于我国相关法律法规及司法解释都只赋予商品房预售登记行政管理上的意义，并未赋予其私法上权利保护的意义，该制度本身只具有行政法上的备案性质，而非一种物权登记，致使商品房预售登记成为了一个“摆设”，缺乏公示、风险警示力，导致出现类似商品房的“一房二卖”、“一房多卖”和商品房抵押与预售的冲突等情况的发生，无法起到真正保护购房人的权益，维护财产交易安全的功能与作用。因此，从某种意义上说，登记备案效力的缺失，是商品房预售登记制度最大的缺陷。当违反商品房预售登记备案仅仅由预售方承担一定的行政责任而告终，对违反此种登记下预购人的权利未有任何确保规定时，它是不完善的，甚至是脆弱的，这样，预购方的合法权益遭受不良房地产开发商的不法侵害也就难以避免，也正是因为如此，房地产开发企业可以将房屋多次销售给不同的人，也可以待楼价上涨后卖给他人赚取更多的利润，于是商品房一房多售、抵押后预售、预售后抵押的现象就多了起来，此种情况下，虽然预购人可以向开发商主张违约之诉以取得救济，但是这与预购人的交易目的是相违背的，预购人之所以签订商品房预售合同是为了在将来获得房屋所有权，而非违约救济金，可以说在没有对预购人相应权利确保机制的情况下严重损害了购房人的合法权益，使得商品房预售中的风险扩大，并影响到整个房地产业的健康有序的发展。
2.商品房预售登记的完善
首先，赋予商品房预售登记预告登记的法律效力，而非行政管理意义上的登记备案性质。传统民法中，登记制度是针对不动产的物权归属和变动而设计的，商品房预售，即期房，开发商向购房人销售的是在建设中的房屋，当事人双方签订预售合同时，房屋还不现实存在，在开发商开工建设直至房屋建设竣工前，房屋一直处于开发商的实际控制之下，预购人仅仅是根据商品房预售合同享有债权请求权，即请求开发商将现房转让并办理过户手续。众所周知，债权具有平等性，不具有对抗性，因此，在开发商控制房屋的情况下，其完全有可能将房屋再出售给第三人，尤其是在房价上涨时。因此，为保护预购人的合法权利，实现其交易目的，笔者认为应该改变现有商品房预售登记备案的行政管理色彩，赋予其预告登记的效力，因为预告登记保护尚未成为物权的权利而将物权特有的公示方法，即登记适用于债权法上的请求权。根据《物权法》第 20 条的规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”
因此在商品房预售法律制度构建上，赋予商品房预售登记以预告登记的效力，使得预购人请求开发商到期转让房屋并办理过户手续的债权得以物权化，这样才能使商品房预售登记具有保全权利、
对抗第三人的法律效力，也才能有效控制预售方的再出售行为，保护预购人的合法权益。其次，完善登记机构的职责，保障登记信息公开。《城市房地产管理法》实施后，对登记部门、登记部门的职权及登记程序都加以法定化，笔者认为在确定统一的登记机构后，应强化登记机构的职责，并将登记信息采取网络化管理，将登记信息公开，在登记机构的监管之下，方便当事人查询，防止恶意开发商的欺诈行为。
从市场交易实践来看,商品房预售登记,可以保护购房者的合法权益,也可以避免和预防一些不必要的纠纷,在很大程度上起着维护不动产交易安全的作用，商品房的预售登记并不是一种物权登记,它使购房者取得了对尚在建的商品房的具有物权性质的期待权，而要将商品房预售登记制度上升到实质意义上法律强制的高度,则必然要求将登记作为预售合同的生效要件。只有这样,才能促使房地产开发企业与购房者必须到有关部门进行合同登记,通过登记使合同产生公示的效力,对抗第三人的购房行为,减少商品房预售的纠纷,从根本上保护购房者的合法权益。
三、预售商品房按揭法律性质
当前，虽然我国法律没有给予预售商品房按揭以准确的界定，但是，在实务操作中，这种现象普遍存在。由于预售商品房按揭是为保证预购人如期归还按揭贷款本息而以将来建成的房屋作为担保物而设定的物的担保方式，而我国《担保法》中规定的担保方式有保证、抵押、质押、留置、定金，没有规定按揭。对于预售商品房按揭在担保体系上的归属问题，理论界争论不一，总体来说，有如下三种观点：不动产抵押说、权利质押说、让与担保说。但笔者认为按揭作为中国的一种“新生事物”，与抵押、质押、让与担保貌合神离，其应为一种新的担保物权。
简而言之，按揭与上述三种学说主要不同之处在于如下论述：
不动产抵押说中，抵押物必须直接地指向现实存在的具有一定交换价值的财产或者能够即时物化的权利。而预售商品房按揭的标的物是尚未动工兴建或者正在建设尚未竣工的房屋，在按揭当时，按揭人根本无法取得预购房屋的所有权，按揭人此时所享有的权利本质上还是一种债权，是对未来房屋所有权的期待权。
权利质押说中，质权是以转移担保物的占有为特征，当债务人不履行债务时，债权人有就其占有的财产优先受偿的权利。而按揭时只是将有关的权利证书交银行保存，按揭人若不履行义务，通常的做法是由房地产开发商以房屋原价一定比例的价格将按揭标的回购，并将回购款清偿按揭人未偿付的本息。
让与担保说中，担保物的所有权必须预先转移给债权人，而在按揭担保中，按揭人只是将其所享有的与预售商品房有关的权利证书交按揭权人保存，实践中并没有发生所有权的转移。
因此，“按揭就是按揭，它是一种新型的独立的担保形式，所以法律属性也就是按揭。”[4]对此，我国也有部分学者持肯定观点，认为商品房预售按揭合同法律属性应属按揭。按揭具有自身的属性，是我国的银行在抵押担保的实践中吸收、发展、变异英美法和香港法的基础上成长起来的一种新型的担保物权形式，是我国现行的抵押、质押制度所不能涵盖的，也是大陆法系的让与担保制度所不能替换的，它是与传统的典型担保和非典型担保皆不相同的，又与它们并列的一种新的担保。因此不必拘泥于现存法律，勉强将其归于抵押、质押或让与担保。
诚然，物权法定主义原则作为传统大陆法系物权法一项基本和重要的原则，对于保护交易安全，明确产权归属确实发挥着重要的作用，但如果墨守成规，也会成为阻碍经济发展的羁绊。梁慧星教授曾谈到：“考虑到许多地方已在房屋分期付款买卖中采用所谓的按揭担保，所发生的法律纠纷因缺乏法律规则而难以裁决，因此有必要在物权法上规定。如果物权法不作规定，将造成法律与实践的脱节，且实践得不到法律的规范引导，也与维护经济秩序的法律秩序不利。”[5]
鉴于按揭这种担保方式已经为大众所接受，而且法律也以抵押的观点事实上认可了这种方式，建议尽快通过法律明确其性质，将预售商品房按揭明文规定为与抵押质押相并列的一种新型的担保物权。
综上所述，我国的商品房预售制度还有很多法律难题亟待解决，只有严格依照法理和民商法基本理论，创造性的了解和适用相关理论，争取为我国商品房预售制度寻求有利的法律支持，较少纠纷，保障交易安全，才能最终促进我国住房制度的改革。
参考文献：
[1]符启林．商品房预售法律制度研究．北京：中国政法大学出版社．2002．
[2]朱征夫．房地产开发经营中的合同问题．北京：法律出版社．2005．
[3]王利明．试论我国不动产登记制度的完善(下)．求索．2001(6)．
[4]陈耀东．商品房买卖法律问题专论．北京：法律出版社．2004．
[5]梁彗星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2001年版，第776页。
