国家公诉权包括起诉权和不起诉权，不起诉制度是国家公诉制度的重要组成部分。刑事不起诉制度是刑事诉讼制度的一个组成部分，是一项符合诉讼发展规律和方向，具有极大的实践意义的制度。八届人大四次会议通过的刑事诉讼法修正案，对不起诉制度作了重大修改。如何重新认识不起诉制度，从理论上把握不起诉制度的概念、性质、适用范围、意义，并进而探讨完善不起诉制度的有效方案，是研究现代刑事诉讼法的当务之急。本文拟就不起诉制度在捧腹条件和程序方面的缺陷结合案例，谈谈自己的看法。

关键词: 不起诉 适用条件 程序 缺陷及完善

不久前，笔者向有关检察机关递交两份请求办理不予起诉的意见书。书面意见书递交检察机关后,都被两检察机关"贪污"告终。同时，检察机关将案件向法院提起公诉时，也未将辩护人的不起诉意见书随其他材料一同移交。这两起案件的犯罪情节轻微，理论上符合不起诉的条件。一起是"诈骗"案件，诈骗金额为4000元金额，且犯罪嫌疑人认罪服法，认罪态度好，没有法律规定的其他不适应不起诉的条件；另一起是"买卖国家机关证件"的案件，犯罪嫌疑人购买了一辆报废小型客车，购买了一本伪造的行驶证和驾驶证，且犯罪嫌疑人认罪服法，认罪态度、一贯表现好，是初犯、偶犯。两起案件如出一辙的结果，是笔者预料之中。两起案件检察机关的处理结果，可以看出我国现行不起诉制度在适用条件和程序方面有如下一些缺陷：

1、不起诉制度适用条件规定过于抽象。《刑事诉讼法》和最高人民检察院2007年发布新修改的《人民检察院办理起诉案件质量标准(试行)》规定，对犯罪情节轻微、主观恶意小的案件，检察机关可以作出不起诉的规定，过于笼统和简单且实际操作性不强。《刑事诉讼法》第142条第2款"对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的"，人民检察院"可以"作出不起诉决定。《人民检察院办理起诉案件质量标准(试行)》规定， 1.、未成年犯罪嫌疑人、老年犯罪嫌疑人，主观恶性较小、社会危害不大的. 2、.因亲友、邻里及同学同事之间纠纷引发的轻微犯罪中的犯罪嫌疑人，认罪悔过、赔礼道歉、积极赔偿损失并得到被害人谅解或者双方达成和解并切实履行，社会危害不大的。 3、初次实施轻微犯罪的犯罪嫌疑人，主观恶性较小的。 4、因生活无着偶然实施盗窃等轻微犯罪的犯罪嫌疑人，人身危险性不大的。由于，认定"犯罪情节轻微"，没有法定的界定标准，仅检察机关一家所言，在实践中可能出现相同的案件而不同的结果。同时，不同的案件承办人对于"犯罪情节轻微"的理解也不完全相同。有些人认为，"犯罪情节轻微"是指罪名轻和犯罪的情节轻；也有些人认为，"犯罪情节轻微"是指犯罪情节轻微，不包括该罪名是否是轻。即使犯罪事实和情节相当，犯罪嫌疑人的表现及其它情况也相近的两个案件，检察机关在审查起诉阶段，不同的承办人也可能会选择起诉或不起诉。前者将有罪有罚，后者将是有罪不罚，其结果将完全不同。虽然，法律规定了微罪不起诉是"可以"不起诉，但是，由于这一规定的过于笼统操作性不强，不起诉的功能就很难得以发挥。如果在立法上有一个标准来衡量，因标准的统一就不会因不同的理解而得出不同的处理结果。两案中其犯罪情节都轻微, 符合《人民检察院办理起诉案件质量标准(试行)》补充规定,在理论上符合可以启动不起诉制度程序。然而，两检察机关都作出了相应的处理结果，我非常理解检察机关的处理决定,其原因是检察人员是一个法律的操作者，而不是法律的解释者。他的职业要求他依法办事。如果办事无法可依或可依之法操作性不强，如果承办人员将不能作不起诉处理的案件作不起诉处理,将要承担办案质量不高的风险，影响自己今后的发展.与其承担风险,不如按部就班地将案件移交审判机关处理,风险为零是最佳选择。

2、启动不起诉制度程序的主体尽限于检察机关，其程序设计不合理。现行不起诉制度的启动程序，是检察机关在审查起诉阶段，对犯罪情节轻微、主观恶意小等犯罪行为作出的终止刑事诉讼程序的决定，是检察机关依其职权从程序上对案件所作的不予追诉的处分，而非对案件进行实体处分。检察机关的职能决定了其无权对案件进行实体处分，即检察机关不能处分当事人的人身和财产。不起诉对案件程序上的处理，是基于对案件实体的认识，但并非实体上的处分，更不能是有罪处理。现行启动不起诉制度未规定其他启动主体，检察机关具有完全的自由裁量权，对符合启动不起诉条件案件，是否启动完全是承办案件检察官的一家之言，该案件的犯罪嫌疑人和他的辩护人完全处于被动位置。因此，笔者在前面谈到的两个案件，在提出请求检察机关作出不起诉书面申请后，没有得到办案机关的任何信息，就不足为奇了。在现行的法律层面，办案单位的承办检察官没有义务为案件的犯罪嫌疑人或其辩护人提供是否起诉或作出不起诉的信息。法律也没有规定辩护人在审查起诉阶段向检察机关提出的意见,检察官应当随案移交给法院。虽然，最高人民检察院在审查起诉阶段要认真考虑律师意见的有相关规定，由于承办案件人员存在的个体差异，同时，这一规定内容的抽象性和没有相关制度层面的保障，律师的意见如何考虑考虑到什么程度并怎么考虑，往往取决于承办案件的检察官的自由裁量，因此，对相同案件作出不同的处理结果，在法律面前人人平等的原则，在不同的检察官面前会作出有不同的处理结果。

3、事后监督的救济程序设计不科学。现行不起诉救济程序是在检察机关作出不起诉决定后，其启动救济程序的主体有，检察机关、审判机关、承办案件的公安机关、当事人、被害人等。现行法律对检察机关作出不起诉决定后的启动救济制度的主体设计可谓全面、系统，有利于保证不起诉决定的质量，体现罪责相适应和宽严相济的原则。但是，不起诉决定作出前的启动救济程序的主体，除检察机关自身外，我国现行法律没有规定其他启动主体，加之，我国法律对检察机关作出不起诉决定后，规定了全面、系统的救济主体，对不起诉质量责任追究，也使得检察机关启动不起诉制度时慎之又慎，有时也会产生多一事不如小一事的心理，将矛盾移交给审判机关最终解决。

现行不起诉制度在实践中体现的缺陷有立法技术的原因，也有执法者的理解和认识问题。针对现行不起诉制度在司法实践中所暴露的缺陷，笔者认为，应当在如下方面健全和完善不起诉制度：

1、完善不起诉适用条件

我国现行不起诉制度适用条件的缺陷是多方面的，其主要体现在不起诉制度缺少可操作的执行标准。如果把不起诉适用的标准放在"可能判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，犯罪嫌疑人有悔罪、认罪服法的表现，社会危害性已经消除，不需要判处刑罚、犯罪情节轻微、主观恶意小、不是累犯、得到被害人的谅解、罚金得到落实"这样一个标准上，那么，不起诉制度适用条件就不再是抽象性的了。同时，这一标准也符合立法的意图，参照刑法中关于缓刑规定的适用标准，"对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑"。我们可以看到，我国现行法律对缓刑的设置具有其科学性和合理性。作为适用缓刑所产生的法律后果，与我们所假设的这一标准所作出的不起诉的法律后果从外部形式上和追求的价值目标上是大体相当的，即都不须关押在监狱，缓刑制度多了个缓刑考验期限。如果没有统一、可操作性的条件规定，按承办人自己对法律的理解来实施，其结果将出现因个人的差异，对情节和罪名完全相似的两个案件会作出不同的判断和理解，而得出不同处理结果。一方面，可能将其扩大可能判处轻刑罚的人，造成检察官任意将裁量权广泛化、自由化；另一方面，可能会出会宽严不济,使符合不起诉条件的案件一律作起诉处理,浪费司法资源,不能使犯罪情节轻微的犯罪嫌疑人尽早回归社会,不起诉制度将成为纸上谈兵。

2、完善不起诉程序

完善不起诉的适用条件，是从实体上更好实现这一制度的价值目标。保证这一制度实现他的价值功能，必须有科学、合理的程序保证。另一方面，不起诉适用条件的圈定应充分体现不起诉只是诉讼过程中在程序上的体现，是诉讼程序的终结，其具有终止公诉程序效力而没有确定犯罪的实体效力这一实质性效能。因此，建立、健全科学的不起诉程序至关重要。笔者认为完善不起诉程序，可以在如下方面考虑。

（1）建立不起诉的听证制度。检察机关对于审查起诉部门和其他主体启动不起诉程序的决定的案件，检察机关以为需要听证的，以听证会的形式，公开听取犯罪嫌疑人及其辩护人、被害人及其诉讼代理人的陈述和辩解，听取公安机关及其案发单位负责人以及主管部门、部分专家、群众代表的意见的一种内部工作制度。

不起诉案件实行听证，主要确定不起诉案件实行听证的适用范围和听证的程序。首先，检察机关制定确定不起诉案件的听证范围，不需要将所有不起诉案件都纳入不起诉听证的范围。绝对不起诉案件和我国刑事诉讼法第140条第4款"对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的"案件不需要纳入不起诉听证的范围；需要进入不起诉听证的案件可以是根据第142条第2款"对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的"，人民检察院"可以"作出不起诉决定的案件。其次，不起诉听证程序。在确立不起诉听证制度同样要在考虑公平、正义的价值目标外，还有就是诉讼经济原则。主要包括启动主体、告知理由、听取意见、证据交换、质证等内容。

（2）.建立暂缓起诉制度。暂缓起诉制度是指检察机关对于触犯刑律的嫌疑犯，根据其犯罪情节、性质、社会危害程度、主观恶意程度及其悔罪表现，经诉前协议，认为没有立即追究刑事责任的必要而对其决定暂时不提起公诉的制度。这一制度的设立，可借鉴日本的起诉犹豫制度,设立符合我国司法特点的暂缓起诉制度,体现罪责相适应、宽严相济的原则，使罪不可关的犯罪嫌疑人尽快地回归社会。暂缓起诉的期限可为一年或二年，在有效追诉期限内，如果嫌疑人遵纪守法，履行义务，期限届满后可正式决定不再追究其刑事责任；如果嫌疑人在追诉期限内违法乱纪，不履行有关义务，或再次触犯刑律的，撤销暂缓起诉决定，依法对其提起公诉。因此，暂缓起诉不是一种终局性的处理，期限届满后是否提起公诉，由检察机关根据嫌疑人在考验期间的表现决定。暂缓起诉制度的建立，不仅有利于嫌疑人改过自新、重新做人，而且可以有效地促进查办、打击窝案、串案，分化瓦解团伙犯罪分子。

（3）进一步完善不起诉程序监督制度。现行法律规定启动不起诉程序，仅限于检察机关在审查侦查机关移交的案件和检察机关依法律规定行使自侦权移交起诉的案件。符合我国刑事诉讼法不起诉规定条件的，作出不起诉的决定。检察机关在不起诉决定的审查全过程中，具有完全的自由裁量权。特别是检察机关的自侦案件，从侦查、审查起诉、终止刑事诉讼程序的全过程，完全凭检察机关的一家之言，没有任何机构的监督。因此，对检察机关依法律规定行使自侦权的案件作出不起诉决定，应当由行使侦查权的检察机关的上级检察机关作出，以防止启动刑事诉讼程序和终止刑事诉讼程序由同一机关作出，避免人情案、关系案，以保证不起诉制度的质量。

（4）完善启动不起诉程序救济主体。我国现行法律规定启动不起诉程序的主体是检察机关，其他任何组织和个人都不能启动，包括被告人和他的辩护人、法定代理人等。由于启动不起诉主体的单一性，在司法实践中往往出现应当或可以作出不起诉决定的案件，检察机关作出了起诉的决定，将案件移交审判机关了事，浪费了司法资源，使我国不起诉制度的功能未得到很好地发挥。因此，法律应当赋予案件的被告人和他的辩护人、法定代理人等，经检察机关审查，符合启动不起诉条件案件的被告人和他的辩护人、法定代理人具有启动不起诉主体资格。

作者单位：广东威戈律师事务所律师夏祖珠