全国人大常委会近日公布了《中华人民共和国劳动合同法（草案）》（以下简称草案），并向社会公开征求意见。作为广大劳动者"保护神"和"护身符"的劳动合同法，立法机关将<<草案>>向社会公开征求意见，是我国民主集中制原则在我国立法上的体现，既有利于《劳动合同法》实施后，充分保障用人单位和劳动者合法权益，又有利于《劳动合同法》保障权益的最大化和纠纷发生的最少化。根据我国目前劳动合同履行、社会经济、就业环境的现状，细读并斟酌《草案》的条文，我以为《草案》应作如下方面的修改。
一、关于劳动合同订立的形式

《草案》第九条规定，劳动合同应当以书面形式订立，该条的第二款对没有订立书面合同，但"已经存在劳动关系的情况下，除劳动者有其他意思表示外，视为已订无固定期限劳动合同，并补订书面劳动合同的手续"。认定劳动关系的存在，需要具备（1）有劳动合同存在，（2）用人单位为劳动者的劳动支付了相应的报酬，（3）劳动者成为用人单位的成员并接受其管理，（4）劳动者为用人单位提供了劳动，（5）法律、行政法规规定的其他规定。劳动者有其他意思的表示被视为有固定期限劳动合同的存在，其存在的前提条件是有劳动关系存在。实践中，在没有书面合同存在的前提下，劳动者能够证明劳动关系存在的确定性有一定的难度。不能提供劳动关系存在的证明，即使劳动者有其他意思表示，也不能确定有固定期限的劳动合同。在此情况下，劳动者在请求司法、准司法救济时，其合法权益就难得获得保障。

因此，《草案》第九条应修改为：用人单位和劳动者没有以书面形式订立合同的，用人单位不能提供与劳动者没有劳动关系存在的证据，视为用人单位与劳动者订立了无固定期限的劳动合同，并应当及时补订书面合同手续。

这样的设计是举证责任倒置。有利于劳动者在纠纷发生请求司法、准司法救济时处于有利的地步，从而，摆脱劳动者弱势地位，达到劳动者与用人单位地位平等之目的。

"有其他意思表示外"，规定不明确，随意性比较大，很容易引起歧意，应当删除。

二、关于劳动合同保管义务

《草案》第十条的规定是对合同保管义务的约定。其第三款规定："劳动合同应当由用人单位和劳动者各执一份。"目前，我国有相当一部分用人单位与劳动者没有签订书面合同，究竟原因是多方面的，主要是我国目前的劳动力就业市场总的倾向是供方市场，劳动者付出劳动仍然是谋生的手段。劳动者为了谋生，在供大于求的劳动力市场状况下，为了养家、糊口、和自身的生存需要，不得不默认没有书面合同的劳动关系，也不得不放弃要求签订书面合同权利。在没有书面合同存在的前提下，劳动和社会保障部门在劳动执法检查、监督中，只能以用人单位提供的资料为依据，其判断用人单位是不是有侵权的行为存在，其结论的正确是不确定的。

因此，第十条第三款需要增加如下内容：劳动合同应当由用人单位和劳动者各执一份，用人单位应当将该单位劳动者的花名册，每一个季度上报一份给用人单位所在地政府的劳动和社会保障部门备案。这一规定的增加，将使执法监督有依据，纠纷解决有凭证，权益保障有落实。

三、关于劳动合同的主要条款

《草案》第十一条规定，劳动合同文本应当载明七项事项。该《草案》列举了劳动合同应当载明的七项事项是劳动合同的主要条款。依据合同法原理，合同主要条款根据合同性质和类型的不同，可以由法律直接规定，也可以依双方当事人的意思自治而产生。不符合合同主要条款的合同，合同就不能成立。《草案》中的七项事项是劳动合同成立的必备条款，劳动合同中应当具有。其条款具有规定的法定性，内容的确定性、不可撤销性、非意思自治性等特点。七项内容中（五）、（六）两条是为劳动者的权利而设置的。

鉴于我国社会保险法律、法规不完善，各地区保险政策法规不统一，用人单位规避相关法律、行政法规有关社会保险方面的规定，其突出表现为表现为不缴、拒缴、拖欠社会保险费现象。保险法制的不完善和缺位导致社会保险运行过程中出现的争议、纠纷无法作出准确的仲裁和判决。因此，在我国《社会保险法》还没有出台的情况下，《草案》第十一条中应当增加有社会保险的内容，即：养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险及生育保险内容。既能使劳动者老有所养，老有所依，病有所医。又能推动我国社会保险体制和法制的建立和健全。

四、关于劳动力派遣单位

《草案》第十二条是对劳动力派遣单位、注册资金、派遣协议、派遣单位与劳动者接受单位的责任分担等内容作出的规定。劳务派遣是用人单位向劳务输出公司提出所需人员的重要条件，由劳务输出公司向用人单位派遣劳动者的行为。其经营模式是招聘劳动者和使用劳动者相分离。在劳务派遣行为中产生了三种法律关系，一是劳动者与派遣单位的形成的劳动关系，二劳务派遣单位与劳动力接受单位因派遣行为而形成的委托关系，三是劳动者与用从单位形成的劳务关系，又称"劳动力租赁关系"。劳务派遣包括两种（1）国内劳动力派遣，（2）涉外劳动力派遣。这种复杂的法律关系，倘若在法律上不准确地作出界定，就不能发挥《劳动合同法》规范派遣行为、保障当事人权益、防止其因派遣行为而产生纠纷的法律之功能，那么，劳务派遣之时就是纠纷产生、权益受损之日。

因此，本条应对劳务派出单位的性质、劳务派遣的条件、派遣协议及法律关系作出准确的规定。

第十二条第一款拟规定为：劳动力派遣形式用工的用人单位是从事劳务输出、招聘劳动者与使用劳动者相分离的组织，注册资金不少于50万元，其设立的其他条件应当符合我国法律、行政法规的规定。对劳动力派遣形式，实行备用金保证制度。备用金应当存在省、自治区、直辖市人民政府劳动保障部门指定的账号上，以每一名被派遣的劳动者不少于5000元的标准存入。

增加一款，确定派遣单位、劳动力使用单位或劳动力接受单位、劳动者法律关系。条款可表述为：劳动派遣单位与劳动者的关系是劳动关系，劳动者与劳动力接受单位或劳动力使用单位是劳务关系，劳动力派遣单位与劳动力使用单位或劳动力接受单位是劳动力租赁关系。

五、关于试用期

《草案》第十三条规定试用期。试用期是在一个月以上最长不超过六个月。该条第二款以简单劳动和复杂劳动岗位之不同，规定用人单位约定劳动者的最高试用期限，其中高级专业技术岗位的试用期最长时间为六个月。高级专业技术岗位是具有较高技术专业知识、技能和丰富经验的劳动者才能信任的岗位，而具备条件的劳动者本身必定具有较高的专业知识、较强的技能和丰富的实践经验，且具有任职所具有的国家认可的技术等级，另一方面，用人单位在招聘高级专业技术岗位时，必定对被聘者进行过专业知识和技能的考核，其入围者就是用人单位的意中人。如果，对具有较高专业知识、较强技能和丰富实践经验的劳动者的试用期，高于其他对岗位非熟练劳动者的试用期，笔者认为，有本末倒置之嫌。

因此，第十三条第二款修改为：以劳动者对岗位的熟练程度或合同期限的长短来确定试用期的长短。

六、关于劳动合同无效

《草案》第十八条规定了劳动合同无效的五种情形。（1）用人单位以欺诈、胁迫的手段订立劳动合同的；（2）用人单位和劳动者恶意串通，损害国家利益、社会公共利益或且他人合法权益的；（3）用人单位和劳动者的一方或且双方不具有订立劳动合同的法定资格的；（4）用人单位免除自己的责任、排除劳动者权益的；（5）法律、行政法规规定的劳动合同无效的其他情形。无效合同是指合同的内容和形式违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，不能对双方当事人产生约束力和当事人的权利、义务不能受到法律保护的合同。笔者依据我国〈《合同法》规定无效合同的情形，对第十八条第（4）项"用人单位免除自己的责任、排除劳动者权益"的劳动合同归于无效的情形，有自己的的看法。首先，用人单位的责任相对应的就是劳动者的权益。就劳动合同双方当事人之一的用人单位的责任而言，包括（1）法定责任。法定责任中既有强制性的法定责任，比如我国《劳动法》关于劳动时间的规定、用人单位禁止使用童工规定等，也有非强制性的法定责任。（2）合同约定的责任。劳动合同法是私法，根据私法自治理念，这部分责任因双方意思自治而产生。只要是不违背我国法律的强制性条款和社会公共利益，不会因此而导致合同的无效。换言之，合同双方当事人违反的是合同中约定的责任，其风险也只能支付违约金。其次，用人单位免除自己的责任，其实就是规避法律。用人单位之所以要规避法律，是因为法律规定了其相应的义务或限制了其行为自由。构成规避法律行为须具有（1）须有规避法律之故意。如果用人单位并不知晓相关法律有强制性或禁止性的规定，即使客观上实施了规避法律之目的，也不能以规避法律论处。比如，用人单位并不知道最低工资标准，在合同中约定劳动者报酬没有达到最低工资标准，双方自愿达成协议，不能构成规避法律。（2）须有真实违法之目的。比如，前述合同中约定的低于最低工资水平的报酬，如果用人单位为逃避劳动和社会保障部门的监管，以阴阳合同的形式，达到免除自己的义务之目的，应以规避法律论处。（3）须有规避法律的强制性或禁止性规定之内容。用人单位免除自己责任方式可能有多种形式出现，但总是在合法形式的掩盖下，达到非法之目的。其规避的是法律、行政法规的强制性或禁止性规定。

因此，笼统地将用人单位免除自己的责任，排除劳动者权益的合同归为无效合同，随意性太大，任意扩大了无效合同的范围，有损劳动合同的严肃性。应当将《草案》第十八条第（4）修改为："用人单位免除自己由法律、行政法规规定的强制性或禁止性规定的责任、排除劳动者权益的"为无效合同的情形。

七、关于解除劳动合同的补偿规定

《草案》第三十九条规定了那些情形下解除劳动合同给予补偿和用人单位支付经济补偿的标准。其设计的补偿标准是按劳动期限的长短不受十二个月工资限制。根据我国目前相关法律、行政法规的规定，用人单位向劳动者支付经济补偿大致分为以下范围。1，十二个月工资限制的经济补偿。2，不受十二个月工资限制的经济补偿，3，赔偿性经济补偿。这类赔偿性的经济补偿的性质具有惩罚性和补偿性，包括（1）用人单位依法解除与劳动者的合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额支付经济补偿金外，还须按该补偿金的50%支付惩罚金，（2）A、用人单位无故拖欠或克扣劳动者工资，拒不支付加班加点工资的；B、支付工资低于最低工资标准的。用人单位如有上述两种行为，除在规定的时间内全额支付劳动者应得的工资外，还应当加付相当于应得金额的25%的惩罚金。4，医疗补助性补偿。因此，一方面，《草案》中未区别赔偿性经济补偿和一般性经济补偿补偿标准，而笼统规定满一年工作年限支付一个月工资的补偿标准。首先，就有可能助长用人单位恶意拖欠、克扣劳动者的工资，损害劳动者的合法权益。其次，向劳动者支付经济补偿金的赔偿金规定有的是行政法规，也有的是部门规章。如果，在劳动合同法中不作出准确规定，根据上位法高于下位法的原理，实际上就剥夺了劳动者在自己合法权益被侵害后，丧失了获得赔偿或补偿的法律依据。另一方面，《草案》中不将医疗补助金写进去，应当获得医疗补偿金的劳动者，除获得一般经济补偿外，要求获得医疗补偿的要求将会被用人单位拒绝，试想，这将是一种什么样的可怕后果。再一方面，鉴于我国目前用人单位与劳动者在签订合同时，不约定或规避约定社会保险费缴纳义务情形，不但没有得到抑制，反而又有抬头的趋势。本文作者在谈到劳动合同的主要条款时，希望将社会保险的内容列为劳动合同的主要条款之一，将缴纳社会保险作为用人单位和劳动者的强制性义务条款，于劳动者、于企业、于国家、都很有必要。在我国〈〈社会保险法〉〉还没有出台之前，之所以，要将社会保险的内容列入解除劳动合同补偿范围，是因为，我国目前保险法律、法规还不是很健全，许多用人单位拒缴、拖交社会保险费的现象突出，加之我国人口老龄化和我国国情、国力等特点，在劳动力就业市场中劳动者与用人单位相比，劳动者仍处在弱势地位。劳动者为了生存，不得不接受用人单位的苛刻条件。

因此，在法律条文的设计上应当体现社会的公平。其内容的表述可以为：劳动合同没有约定保险费或约定不明的中不缴、拒缴、欠缴社会保险费的用人单位在劳动合同解除时，应当按规定的比例给劳动者予以补偿或向社会保险机构补缴。劳动者在获得用人单位社会保险金补偿后，应当交给本人社保帐户所在地的社会保险机构。

八、关于劳动合同的解除

《草案》第三十三条规定："劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，需要裁员50人以上的，用人单位应当向本单位工会或且全体成员职工说明情况，并与工会或且职工代表协商一致。裁减人员时，应当优先留用在本单位工作时间较长、与本单位订立较长期限的有固定期限的劳动合同以及订立无固定期限的劳动合同的劳动者"。合同解除，是在合同有效成立后，当约定的或且法定的解除条件具备时，由合同当事人通过自力救济或公力救济的方式行使解除权而使合同自始或公向将来消灭的行为。合同解除的条件属于意思自治的范围，只要是在不违背法律和诚实信用的原则的前提下，当事人可以将任何情形约定为合同解除条件。劳动合同订立时用人单位的客观情况，劳动者是无法知道或者说是很难知道的。用人单位未来的客观情况发生重大变化，是不以劳动者的意志为转移，也是劳动者无法界定用人单位前后的客观情况发生变化的程度，是重大变化还是一般性变化，只有用人单位心里清楚。因此，〈〈草案〉〉规定用人单位在裁员50名以下，可以任意行使合同解除权。这样的规定，即使劳动者行使救济措施，也将无济于事。因为，劳动者不能证明订立合同时所依据的客观情况到底发生了变化还是没有发生变化，是发生了一般的变化还是重大变化。没有证据证明自己的主张，救济机关是不会支持的。

九、关于法律责任

《草案》第六十条规定："用人单位招用尚未终止或且解除与其他用人单位订立劳动合同的劳动者，给原用人单位造成损失的，依法承担赔偿责任"。劳动者与原用人单位的劳动关系尚未解除的情况下与另一用人单位签订劳动合同，给原用人单位造成损失的，其财产责任的承担主体，应该区别不同情况，分别适用。首先，承担民事责任的前题是行为人要有过错。包括故意或过失。劳动者在没有解除劳动关系的情况下与另一用人单位签订劳动合同，其过错是劳动者的，还是用人单位的，如果是劳动者的过错，将其责任转嫁给用人单位不符合法理；其次，用人单位与劳动者订立劳动合同时是否有责任了解劳动者是否与原用人单位终止了劳动关系；第三，倘若有责任，如果劳动者以欺骗的手段与用人单位签订劳动合同，给劳动者的原单位造成损失的，责任主体也由用人单位承担，是不是显失公平。

因此，《草案》第六十条应表述为：用人单位招用尚未终止或且解除与其他用人单位劳动合同单位的劳动者，给原用人单位造成损失的，依法承担赔偿责任。如果是劳动者的过错，其损失由劳动者赔偿。

作者单位：广东威戈律师事务所

作者姓名：夏祖珠