内容提要：作为WTO三大支柱之一的TRIPS协议中规定了"有关边境措施的特殊要求"，这就要求我国国内立法既要与TRIPS相一致，又要体现我国是发展中国家的国情。本文就我国知识产权海关监管制度现状、特点、问题和对策作一研究。
关健词：知识产权 海关保护

全球经济一体化和贸易自由化的高速发展，国家之间文化和技术交流与日俱增。经济和技术交流的结果是直接给交流者之间带来巨大的经济利益。然而，在巨大的经济利益的诱惑下，侵犯他人知识产权的非法贸易也同步增长。为了保护知识产权权利人的利益，防止他国商品从边境流入另一国境内的商业渠道，我国政府于一九九五年十月首次颁布实施《知识产权海关保护条例》，开始建立符合世界贸易组织规则的知识产权边境保护制度，正式授权我国海关对侵犯受我国法律和行政法规保护的知识产权的边境保护权。本文就我国知识产权海关保护的立法、执法、司法现状；知识产权海关保护的特点；问题、困境和对策等内容作以探讨。

一、我国知识产权海关保护的现状

1、 建立了我国知识产权海关保护的法律体系

我国知识产权海关保护制度，起源于一九九二年元月十七日中美双方签署的《中美关于保护知识产权的谅解备忘录》，该备忘录第五条规定："双方将在进出境环节采取措施，制止侵权产品的出境"。一九九四年七月五日，国务院颁布了《关于进一步加强海关知识产权保护工作的决定》。同年九月一日和次年的五月五日海关总署分别发出了《关于海关监管工作中加强对知识产权保护问题的通知》和海关总署公告，要求各地海关对进出口货物侵犯知识产权的案件进行查处，这是我国海关监管知识产权制度的雏形。一九九五年十月，国务院颁布实施了（《知识产权海关保护条例》以下简称《条例》），随后，海关总署制订了（〈关于知识产权海关保护的实施办法〉以下简称《办法》）。至此，我国初步建立了知识产权海关保护制度。为了提升我国知识产权海关保护的水准，使我国知识产权海关保护的水平基本接近先进国家，二000年全国人大常委会修订了《中华人民共和国海关法》，从法律层面确定了海关保护知识产权的职能。二00三年十二月，国务院颁布修订后的《条例》，二00四年五月二十五日，海关总署颁布了修正后的实施《办法》，二00四年九月，国务院公布了《行政处罚实施条例》，对进出口侵犯知识产权的行政处罚予以明确规定。二00四年十二月，最高人民法院和最高人民检察院公布实施的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，进一步明确了代理进出口侵权货物的刑事责任。二00六年三月，最高人民检察院、最高人民法院、公安部、海关总署、国家工商行政管理局、国家版权局联合制定了〈〈关于打击侵犯商标专用权违法犯罪工作中加强衔接配合的暂行规定〉〉，明确了查处知识产权侵权的相关部门应互相配合共同打击商标侵权案件，保护商标权利人的利益。同期，最高人民检察院和全国整顿市场和规范市场秩序办公室、公安部、监察部等部门联合制定了〈〈关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪的案件的意见（以下简称〈〈意见〉〉，进一步明确了海关在查处的涉及犯罪的侵权案件及时移送公安机关处理，确保海关侵权的打击力度。至此，具有中国特色符合世贸组织规则的我国知识产权海关保护法律体系已经基本建立。

2、 建立了知识产权海关保护的执法机制

（1）建立了知识产权海关保护的中央备案制度。只要权利人事先将知识产权在海关总署备案，各级海关依职权对嫌疑侵权货物实行监管。无论侵权人在那个口岸进出境涉嫌侵权的货物，都将受到口岸海关的查处，真所谓"法网恢恢、疏而不漏"。（2）实行主动保护和被动保护相结合的执法模式。一方面，海关对已备案知识产权，依职权实行查处；另一方面，知识产权权利人发现即将进出海关的货物涉嫌侵犯其知识产权的，申请口岸海关查处，扣留侵权嫌疑货物。依申请查处弥补了未向海关备案而权利人的权利受到侵权时海关不依职权查处之不足。（3）建立了实施知识产权海关保护的措施。包括：扣留，扣留是海关保护知识产权的主要措施；没收，经海关查处确认侵犯了权利人受我国法律、法规保护的知识产权的货物由海关予以没收；担保，担保是指知识产权权利人在申请海关扣留涉嫌侵权的货物时，需提供规定数额的现金、票据作保证，否则，海关不予以扣留。（4）建立健全了海关知识产权执法机构，加强了执法队伍建设。多年来，全国海关系统设立了相关的部门负责知识产权保护的管理工作，十一个海关设立了专门的知识产权保护机构，具备条件的海关在业务现场设立了知识产权工作的联络员，至此，我国海关知识产权保护执法机制，即：海关总署---直属海关----隶属海关三级知识产权保护机制已经初步形成。

3、 海关执法成效显著

我国海关从授权监管侵犯知识产权货物进出境之日起，丝毫没有放松过打击力度。一九九六年至二00五年，全国海关共查处各类侵权案件5571起，案值超过7、3亿元人民币。二00五年，海关查处各类侵权案件1210起，案值达9978万元人民币。海关查处的侵权案件的数量每年平均以30%的幅度增长，九九年以来，共截获走私盗版光盘2、1亿张。

二、我国知识产权海关保护制度的特点

1、我国知识产权海关保护的性质是行政救济。TRIPS规定："本协议要求全体成员国承认知识产权为私权。"我国的立法上与TRIPS保持一致，完全承认知识产权是私权性质。但是，从我国知识产权海关保护的内容、执法机关的性质、程序、特点、结果等方面看，是公权介入私权的保护，即，以行政救济为主，辅之以刑事救济。性质定位的理由，首先，我国海关是国家的进出境监督管理机关，是国务院的一个部门。管理机关的行政性，决定着管理方法的行政性。其次，救济方法的主动性和强制性也体现了行政救济的特点，比如，在海关备案的知识产权受到侵权时，海关依职权主动保护，不需要权利提出申请。第三，救济内容是以扣留嫌疑货物为主。扣留权是公权的权利表现。第四，备案是一种行政管理措施，其性质属于行政许可。《条例》和《办法》规定的内容和程序，备案是一种行政许可，比如，海关对权利人请求备案的知识产权，按照规定的条件依照严格的审查程序审批，经审查，对不具备备案条件的申请，海关予以驳回。

2、主动保护和被动保护相结合。（1）主动保护也称依职权保护，是指海关在对进出口货物进行监管过程中，发现嫌疑侵权货物时，依职权采取扣留和调查处理的措施。"依职权"一词在TRIPS中的拉丁文ex-officio。主动保护有如下特点。第一、主动保护是有条件的保护。知识产权权利人首先将其拥有的知识产权向海关总署备案。这是海关主动保护的提前条件，没有备案的知识产权，海关不采取主动保护。第二、海关保护是事前保护。海关对发现涉嫌侵权的货物书面通知知识产权权利人，知识产权权利人在收到海关的书面通知后，可以作出申请海关扣留或不申请扣留的意思表示；若提出扣留申请，申请人还应当向海关提供所扣留货物等值价值以上10万元人民币以下的担保金。第三、海关保护是综合保护。海关对货物侵权状况进行调查认定；对不能认定为侵权状况的货物，海关通知知识产权权利人向人民法院申请司法扣押；对构成侵权的货物海关予以没收并对侵权人给予行政处罚；对构成犯罪的移交公安机关处理。（2）知识产权海关的被动保护也称依申请保护，是指知识产权权利人对涉嫌侵权的货物向该货物进出境的海关提出书面申请，海关根据权利人的申请对涉嫌的侵权货物采取扣留措施。被动保护具有如下点。第一、被动保护是一种事后保护。一方面，知识产权权利人发现侵权嫌疑货物后向海关口岸申请，请求海关予以调查并扣留侵权货物，另一方面，海关不负责对侵权涉嫌货物的进出境进行监控。第二、被动保护的申请人须向口岸海关提供规定数额的担保金。《条例》第十四条、第十五条、第十六条和《办法》第二十二条规定的海关保护权利人权利的条件和权利人提供担保金的数额以及没有在规定时间内提供担保金海关不得实施保护措施等内容是例证。第三、海关不对货物的侵权状况进行调查。《条例》第二十三条、第二十四条第一款的规定，海关依申请扣留侵权嫌疑货物，知识产权权利人应当向人民法院申请财产保全，如果海关自扣留侵权货物之日起20个工作日内未收到人民法院协助执行通知的，海关将放行被扣留的侵权嫌疑货物。

三、我国知识产权海关保护的问题和困境

1、救济性质的行政性和与之相适应的制度设计的不协调性。以上分析了我国海关保护知识产权的救济性质是一种行政救济，其采取与之相适应的保护措施是主动与被动相结合。然而，即使是依职权保护，在救济制度的设计上也是有条件的救济。比如，《条例》第十二条规定："在海关总署备案的知识产权权利人发现侵权嫌疑货物进出境的，可以向进出境地海关提出保护措施的申请。"第十六条规定，知识产权权利权利人在规定的时间内未提出申请或未提供担保金的，海关不得扣留货物。因此，海关对嫌疑货物的侵权状况进行主动调查和扣留的两个提前，一是依知识产权权利人的申请；二是申请人应提供担保。否则，海关将放行嫌疑侵权货物。行政救济就是公权救济，公权救济的特点是强制性，即非意志性，不以当事人的意志为转移。《条例》第三条的规定体现了公权救济的性质，其内容为："国家禁止侵犯知识产权的货物进出口。海关依照有关法律和本条例的规定实施知识产权保护，行使《中华人民共和国海关法》规定的有关权力"。有侵犯知识产权的货物进出海关的，我国进出境监督管理机关有权禁止其进出境。这是强制性的规定，海关不能以权利人没有提出申请、提供协助、提供规定数额的担保金为由，作为不履行保护职责的理由。是其然，违背了知识产权海关保护的初衷，背离了行政救济的性质。海关为维护社会公共利益而介入知识产权保护，其性质同海关查处并打击走私犯罪并无多大区别。

2知识产权权利人享受的权利与与承担的义务不平等，以至于在权利人的心理产了畏难情绪。其体现在，首先，对权利人提出侵权存在的证据要求过高。《条例》第十三条规定：知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的，应当提交申请书及相关证明文件，并提出足以证明侵权事实明显存在的证据，《办法》也作出相应全面、具体的规定。如果权利人提不出确凿的侵权证据，其权利将失去受到保护的可能性。其次，风险过高。权利人申请海关扣留侵权嫌疑货物需要提供担保金。一方面担保金是用来补偿仓储、保管、处置等费用，另一方面是用来赔偿因申请不当给权利人造成的损失。但是，从《条例》和《办法》的规定来看，无论权利人申请正当与否，都将要付出高额的仓储、保管等费用，而且这些费用一旦付出，日后很难得到补偿。再次，权利人对海关的处理结果没有参与权。知识产权属于私权，私权的最大特点是意思自治，也就是说权利人在没有违背法律、法规和社会公共利益的前提下有权自己作出处理决定。权利人申请海关保护其知识产权，就构成了权利人与海关的委托关系，而这种委托关系形成后，权利人就没有变更、撤销、参与委托事务的权利，比如与侵权人和解、接受被处理的侵权产品、获得相关信息的权利，这种权利与义务的失衡，导致知识产权权利人消极配合甚至不配合海关查获海关知识产权侵权案，心理上或多或少产生多一事不如少一事的畏难情绪。

3企业对海关保护知识产权的法律意识不到位。我国知识产权海关保护起步较晚，企业和企业领导人对海关保护知识产权的法律意识与世界贸易的高速发展不相适应。主要表现在，企业对知识产权申报存在理解误区。有些企业认为应该向海关申报知识产权仅限于企业自有品牌，对国外客户指定贴牌加工所使用的品牌不用向海关申报也不涉及侵权问题；部分企业认为应该向海关申报的知识产权仅指在国内注册的商标或已在海关总署备案保护的商标，对未注册或未备案的品牌不需申报；还有一些企业认为与生产厂家名称相同或相类似的品牌是生产厂家名称不是品牌，不予申报。因此，失去了海关依职权获得保护的机会。

四、进一步强化我国知识产权海关保护的对策

1、 借鉴国际上知识产权海关保护的先进经验

（1）依职权保护的制度安排。目前，知识产权保护最具权威性和保护水平最高的国际条约TRIPS规定的依职权保护是完全意义上的职权保护，无需权利人的意志表示。TRIPS第58条规定："如果成员要求主管当局在其已获得初步证据表明有关商品侵犯知识产权时，主动采取行动，中止放行。各缔约方对海关‘善意地采取或且试图采取特定救济措施’而产生的法律责任要予以免除。"可见，权利人要求边境保护自有知识产权，应当向有关当局请求，成员有关当局才必须采取边境保护措施。如果海关主动中止放行，只免除善意采取行动的责任；如果海关中止放行是恶意的，那就不在豁免的范围；如果恶意中止给权利人带来了损失，依据国家赔偿的法律规定，海关要进行赔偿。在欧美国家中美国在边境保护中的措施算是最严。美国海关只要是发现有嫌疑侵权货物，无需权利人申请，海关就主动查缉，对侵权人采取强制措施并可诉至法院审判。荷兰鼓励律师事务所介入侵权调查。（2）和解的制度安排。美国等发达国家在和解制度安排是侵权嫌疑货物被扣留后，权利人与侵权人可以和解，进口商在获得权利的授权并履行了其他手续，海关就可以放行货物。德国有关法律规定，权利人与侵权人达成和解的，海关放行货物。欧盟法也保留了有权利人与进口商和解制度。日本有关法律也有相关的规定。（3）担保金的制度安排。美国、日本等国实行的是有条件的担保金制度。比如，日本税法的有关规定中，对中止放行的货物进行鉴别时，海关以为有必要收取担保金以保护进口人免遭在鉴别期间无法出口货物而给货物所造成的可能损失，可以要求申请人在规定的期限内提交一定金额的现金。美国相关法律规定，侵权嫌疑被否定的，申请人交纳的担保金归进口商所有，侵权成立的，权利人交纳的担保金全额退还。担保金不用来支付仓储、保管等费用。

2、 我国知识产权海关保护措施要进一步完善

1）完善担保金制度。《条例》规定了担保金制度，《办法》对担保金制度的规定实行了细化。《条例》和《办法》规定的担保金制度是无条件的担保金制度，在某种程度上挫伤了知识产权权利人请求海关保护的积极性。有些权利人因交纳不起担保金而不得不放弃请求权。这与其说是为保护权利人的利益而设计，不如说是侵权人侵权的保护伞。因此，须在出口环节建立有条件的担保金制度，以不同类型的知识产权，规定不同标准的担保金比例。对有困难的申请人实行减交、少交、免交、缓交制度。同时，对进出口商品建立保证金制度，保证进出口商品无侵犯他人知识产权的行为。（2）完善当事人的和解制度。《条例》第十六条第二款规定："经海关同意，知识产权权利人可以在海关扣留嫌疑货物前修改或且撤回其申请"。权利人撤回申请的一种重要情形是双方达成了和解，但是，能否撤回还要取决于海关是否同意，提出的时间应在海关作出扣留货物的决定前，否则，当事人将失去和解的机会。因此，在我国知识产权的海关保护中应完善和解内容，充分体现作为私权的知识产权的"意思自治原则"。只要是不违背社会公共利益，在权利人申请到海关处理的全过程都可以实行和解。同时，当事人的和解也减轻了海关查处的难度和负担。（3）完善知识产权权利人知情权制度。TRIPS协议第57条规定，在对案件是非曲直已作出肯定结论的情况下，缔约方可以授权主管部门将发货人，进口者和收货人的姓名和地址及所涉及商品的数量通知权利所有者。我国知识产权海关保护的行政法规对权利人的知情权的规定不明确。因此，建议海关总署在部门规章中完善知识产权权利人的知情权制度。

3、 加强信息情报建设，创新管理制度。

知识产权海关保护专业性较强、科技含量高，加之，中国是发展中国家，海关对知识产权的监管时间不长，若要赶上或达到发达国家的水平，"路漫漫其修远兮"。因此，一方面，海关在知识产权的监管中加强信息情报工作。首先，海关应与国家专利机关、商标管理机关、著作权登记管理机关以及国家信息资源、公安机关等实现资源共享；其次，各相关部门要加强合作与配合共同打击侵权行为；再次，海关应提高查处侵权商品装备的科技含量和专业人员的业务素质，解决无限增长的海关要求与有限监管资源方面的矛盾。另一方面，海关应从管理方式、管理观念、管理手段等制度方面进行创新，引入风险管理方式，通过风险分析，确定极少数，方便大多数。

作者单位：广东威戈律师事务所。作者：夏祖珠律师。

写作时间：二00六年五月二十日。

联系电话：13560201998、87557469、39931959。

1、主要参考书目和资料：《知识产权基本问题研究》、吴汉东等著、中国人民大学出版社、2005年3月第一版。

2、知识产权法研究（第二卷）、王立民、黄武双主编、北京大学出版社、2005年9月第一版。

3、数据来源中国海关网、法律教育网、新浪网。