一、法律分析:
《刑法》第二十五条:共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。
《治安管理处罚法》第六十六条卖淫、嫖娼的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处五千元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。
通过《刑法》第六章“妨害社会管理秩序罪”第八节“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪”的规定可以看出,单纯的卖淫行为并不构成犯罪,即使是被他人组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫的,也不成立犯罪。参照《治安管理处罚法》,卖淫行为仅应处以拘留或罚款的治安处罚。
如此,在卖淫行为不构成犯罪的情况下,卖淫人员不可能与其他涉案行为人构成共同犯罪,其以自身参与所产生的数额由其个人获得,且相应的数额并不处于《刑法》评价的范围内。在符合条件的情况下,可以依照《治安管理处罚法》的规定,根据不同的卖淫数额做出不同的治安处罚。
二、个人观点:
行为人实施容留卖淫行为,并与卖淫人员约定,所得费用由双方平分。后案发,行为人被认定为容留卖淫罪,卖淫人员被处以行政处罚。在此情况下,认定本案容留卖淫的数额,应当扣除卖淫人员所得的数额,只认定整体数额的一半。
因为卖淫人员与容留人员并不成立共同犯罪,不应该因对方的涉案数额承担责任。虽然卖淫行为属于治安违法,但是也会受到相应的处罚。在相应的数额被《治安管理处罚法》评价后,再由《刑法》进行评价不具有合理性。
而且容留卖淫人员的占有目的并不包括卖淫人员的所得数额,且其与卖淫人员实施的是不同的行为。也就是说,容留卖淫的行为属于《刑法》评价的范围,但是卖淫行为却在《刑法》评价范围以外。两者的行为模式、行为方向、行为目的均不相同,不应混同认定责任,应该区别容留卖淫行为产生的涉案数额与卖淫行为产生的涉案数额,仅以容留行为产生的数额认定容留卖淫罪的刑事责任。如此,才能体现罪责刑相适应的基本原则。