嫖宿幼女罪不是"恶法"
近来，关于废除嫖宿幼女罪之声日益高涨，一些人士认为嫖宿幼女罪成为某些犯罪分子的保护伞，该罪几成"恶法"，应该必须废除。我对这个问题也很关注，还曾经专门写过一篇论文《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》（《法学研究》2010年第2期）。我的基本看法是，站在立法论上的立场上，两罪在刑罚设置上确存在不协调之处，可以通过对嫖宿幼女罪的修改来实现进一步加强幼女保护的刑事政策目的，例如直接升高嫖宿幼女罪的刑罚上限或者在第360条第2款中补充"嫖宿幼女多人的，按奸淫幼女定罪量刑"，甚至直接废除该款，将所有嫖宿幼女的行为都评价为强奸等等。不过，最终立法上是否会对此修改，需要通过民主程序进行商议和表决。在刑法对此修改之前，只要对嫖宿幼女罪进行合理的解释，同样能够起到不放纵犯罪和保护幼女的效果。
1、首先，刑法规定嫖宿幼女罪，立法意图是对幼女的保护，从法定刑来看，也算是重罪之一。普通的卖淫嫖娼并不是刑法上的犯罪，而嫖宿幼女的行为，不仅构成犯罪，而且起刑点是5年有期徒刑，这已经是非常严厉的惩罚力度。（对比之下，盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、敲诈勒索罪的起刑点是仅仅是管制、抢劫罪的起刑点是3年有期徒刑，故意伤害罪的起刑点是管制，过失致人死亡罪的起刑点是6个月有期徒刑）就是普通的强奸罪，起刑点也是3年有期徒刑而已；按照最高法院的《量刑意见》，强奸妇女、奸淫幼女一人一次的，可以在3年至5年有期徒刑幅度内确定量刑起点。由此可见，一般情况下，并不能说嫖宿幼女罪的惩罚力度要轻于强奸罪。（只有当奸淫幼女数人数次的时候，作为强奸罪的加重情节，最高刑可能判到死刑；而嫖宿幼女数人数次的，最高刑也不会超过15年有期徒刑。这种情况下，嫖宿幼女罪的确要轻于强奸罪）所以，泛泛地说，嫖宿幼女罪的设立会轻纵犯罪甚至成为罪犯挡箭牌的说法，严格来说既不准确也不负责。
2、目前有争议的是，对类似案件定嫖宿幼女罪会使得一些人打着嫖娼的旗号，实质上侵犯懵懂无知的幼女，而且使得幼女被带上卖淫的帽子被污名化从而二次受害。应当说，这种观点有一定的道理，实践中有些案件也确实如此。但是，我认为，对此也并不一定需要通过废除嫖宿幼女罪的方式才能解决，而是完全可以通过正确理解和适用刑法法条得到处理。这根本不是法条本身的问题，而是法律解释和适用的问题。
问题的关键在于强奸罪与嫖宿幼女罪中的"幼女"涵义并不相同。嫖宿幼女罪的"幼女"专指自愿进行性交易的"卖淫幼女"，而强奸罪中的"幼女"则指其他情形下的幼女。将嫖宿幼女罪的对象限制为"卖淫幼女"，这是由刑法第360条第2款的中"嫖宿"的明确规定所决定的。嫖宿就是"嫖妓"。因此，嫖客与妓女之间，嫖宿行为与卖淫行为之间，如行贿与受贿之间的对向犯关系一样，是相互对应、彼此依存、缺一不可的。要想认定行为人构成嫖宿幼女罪，就必须要认定其性交易对象是否为卖淫幼女；如果幼女不属于卖淫女，则行为人也不可能构成嫖宿幼女罪。
但是，是不是说只要性交双方存在性交易的形式，就可以认定该幼女为"卖淫幼女"，该行为属于"嫖宿"呢？一些案件中的定罪逻辑就是这样的。但是这种看法显然是错误的。简单对比来看，在某些一夜情中，也有男方事后送给女方礼物或者金钱的情况，甚至说，女方就是冲着男方的"多金"而与之一夜情的，这样看来，整个过程也具备了性交易的表象。但是，恐怕没有人会认可这种一夜情属于嫖娼。为什么？因为决定是否属于卖淫嫖宿的关键，不在于过程中是否有金钱往来，而是在于是否存在"卖淫妓女"。即使某些女性生活作风开放而经常与不同男性发生一夜情或多夜情关系，也经常从中得到经济回报，人们一般也不会将其定义为"卖淫女"。根本理由就在于"卖淫"是一门古老的行业；只有以卖淫为业者，才能被界定为卖淫女。最典型的例子就是，经常在微博上宣传与数百个男性发生过关系的木子美女士，即使你多不待见她，也不能就把其在法律上界定为卖淫女。
因此，应当认为，刑法第360条第2款所规定的"幼女"，作为嫖宿行为的对象，不是一般地指14岁以下的幼女，而是必须是以卖淫为业或者说有卖淫习性的"卖淫幼女"。只有与这一类幼女发生性交易，才能以嫖宿幼女罪定罪论处；与其他的不能被认定为是以卖淫为业的卖淫幼女发生性关系的，无论是否存在金钱交易的表象，都不能以嫖宿幼女罪论处，而是应当以强奸罪论处。概言之，只有那些长期以卖淫为业，对于性交易的意义、后果、性质都有透彻了解的真正的卖淫女，才可能成为嫖宿幼女罪的犯罪对象；除此之外，都是强奸罪的犯罪对象。
3、关于幼女是否具备性同意能力的问题。现在有一种声音认为，但凡14岁以下的幼女，一律不具备性同意能力，因此，所有的嫖宿幼女行为，都是未得到同意或者性同意无效的强奸行为。这种看法，是对刑法理论上的同意能力缺乏了解而造成的误读。
刑法上的同意能力既不等同于刑事责任能力，也不等同于民事责任能力。对被害人同意能力的要求，没有统一的标准，而应该在具体的案件类型中具体确定。被害人同意的出罪根据，是对公民个人自我决定权的尊重。基于这个角度，一个有效的同意并不需要对同意能力做全面、固定和僵化的要求，只要足以自治就可以了。所谓足以自治，是指同意本身不需要在客观上非常合情合理，但是它却必须来自于一个在主观上具有充分理性能力的头脑。（Amelung/Eymann, Die Einwilligung des Verletzen im Strafrecht, JuS 2001.）同意者必须能够判断和理解同意的后果、影响和意义。对此，显然不存在一个一般性的标准和尺度。"对同意能力进行一般化的归纳，固定在某个年龄上，这看起来并不可行……在某些案件中，可能7岁的孩子就已经具有了同意能力，而在另一些案件中，即使年过60，可能也没有同意能力。"（Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, 2003, S. 396.）谨慎和保险的做法是在特定时间、特定事情上评估同意者的同意能力。就未成年人的同意而言，只要这个未成年人在做出决定的时候，是站在他自己的立场上，根据他自己的认识和判断，充分地理解了侵害的意义、后果和影响，那么就应该认可他的同意能力，也就没有理由否定这种同意的效力。（这也是目前国外刑法学界的通说。Vgl. Kuehl, Strafgesetzbuch Kommentar, 2007, vor§32, S.223; Roxin, Strafrecht AT, 2006, §13 Rn 83; Wessels/Beulke, Strafrecht AT, 2005, Rn. 374f.）
概言之，同意能力不是一种固定在某一具体年龄上的"硬条件"，而是必须结合具体语境才能得出的个别化判断。所谓具备性同意能力，是指必须清楚理解性行为和性交易的性质、意义及后果。
嫖宿幼女罪的立法，正是表明立法者认为相当一部分幼女具备性同意能力。在这个意义上，幼女是否属于"卖淫女"与幼女是否具备性同意能力，本质上是同一个判断，前者是后者在生活经验上的一个典型表现，后者为前者提供法理上的解释途径。司法实践中可以参考的标准是，如果幼女的确不是出于一时性的好奇，也不是被欺骗、被胁迫或被诱惑，而是对以身体换取金钱的性交易本身有非常清楚的认识，也明白和理解性行为本身的性质、意义和后果，其在夜总会或洗浴中心等色情场所长期从事性交易，足以表明她是以卖淫为业，或具有"卖淫习性"，就可以认为其在性交易问题上已经具有了同意能力，可将其认定为"卖淫幼女"。这种情况下即使对其抱有同情、教育和挽救的心态，但事实上已经不能由其他人和制度（包括刑法）来强行否定该幼女对自己行为和生活方式的自我选择。行为人以嫖客身份与之进行性交易时，要综合案情全面考虑，如果行为人从幼女的言谈举止以及性交易的环境（如夜总会等色情场所）能够确认幼女是卖淫者，而卖淫幼女也做出自愿性交的表示，在这种情形下，应该视作同意有效，得到同意而与幼女性交者，应以嫖宿幼女罪论处。相反，如果幼女是出于被行为人欺骗、诱惑或胁迫等情况，在对性交易或者"卖淫"的性质并没有清楚的认识的状态下与行为人发生性关系，就不能视其为具备性同意能力的幼女，即使之后接受行为人的金钱或其它财物，也不能以"卖淫幼女"定性，不能成为嫖宿幼女罪的对象，在这种情况下，行为人构成强奸罪而非嫖宿幼女罪。
4、总之，判断性侵犯幼女案件性质属于强奸还是嫖宿的关键，不在于是否存在性交易的表象，而在于性交对象是否是真正的以卖淫为业的幼女。只有那些在色情场合长期昼伏夜出，以卖淫为业的幼女，才可能成为嫖宿幼女罪的犯罪对象。就此而言，观察我国现在的社会实际情况，这种真正的卖淫幼女其实非常少见；因此，绝大多数案件中的幼女，都应该当被认定为普通幼女而非卖淫幼女。就此而言，近年来引起社会广泛关注的数起性侵犯幼女的案件，表面上看起来具有嫖宿的表象，实际上通过各种隐蔽手段，经由中间人的哄骗、诱惑甚至不同程度的强迫，与一些还在上学的懵懂无知的幼女发生关系，最后甩出几张钞票，以一种性交易的表象来掩盖奸淫幼女的真相。这一类案件，其法益侵害的严重程度，要远大于那些与真正的卖淫女发生性交易的嫖宿案件，也是最令社会公众愤怒的焦点。对于这些看起来具备性交易形式但实质上并不属于"卖淫嫖娼"的案件，应当认为这些幼女不属于卖淫幼女，对犯罪人按强奸罪而非嫖宿幼女罪论处。由此，既可以保护一些涉世不深的幼女不被随意贴上"卖淫女"的标签，又要严惩那些试图以"性交易"的表象来掩盖奸淫幼女之实的行为人。
既然只有以卖淫为业的幼女才能成为嫖宿幼女罪的犯罪对象，那么行为人仅仅认识到对方是幼女是不够的，而必须认识到对方是"卖淫幼女"，此时，与之发生性交易才能构成嫖宿幼女罪；否则，若行为人明知对方不是"卖淫幼女"而与之性交易，对行为人应按照强奸罪论处。这种解释能够有效地针对以下现象：一些行为人明知幼女并不是以卖淫为业（特别是一些人专门要找尚是处女的幼女发生性关系，即所谓"买处"），而只是受到了哄骗、胁迫或利诱，但故意不闻不问，事发后以存在金钱给付之由掩盖奸淫之实，对此，可以通过否定幼女同意能力的解释方法来界定犯罪对象，从而排除嫖宿幼女罪的适用，而直接按照强奸罪（与无同意能力的幼女性交）追究行为人的责任。
5、将嫖宿幼女罪的犯罪对象严格地限制在"卖淫幼女"，对那些确实是嫖宿卖淫幼女的行为按照嫖宿幼女罪论处，也可以限制情绪化司法和重刑主义倾向，防止出现过度扩大打击面甚至侵犯人权的局面。不能因绝对保护幼女、严惩罪犯的正义冲动而无视社会现实和立法现实。卖淫嫖娼现象的普遍存在，是难以掩耳盗铃去回避的问题；刑法对这种现象的承认和容忍，也是不可否认的--刑法明确规定，只有组织、强迫、容留卖淫以及嫖宿幼女的行为才是犯罪，而一般的卖淫嫖娼仅以行政处罚规制。换言之，一般的嫖宿行为本来是无罪的，但是当嫖宿的对象是幼女时，则将面临5年以上的刑罚。从无罪到有罪，从行政处罚到自由刑，这已经在立法上鲜明地体现了保护幼女的政策。如果在已经确定构成嫖宿幼女罪的情况下，一定非要将嫖宿幼女的行为归入到强奸罪中以从重处罚，只能说是反映了主张者将正义感和愤怒寄托于重刑的报复心态，而对于一般预防和特殊预防则毫无意义：如果定嫖宿幼女罪不能威吓潜在的嫖宿者，定强奸罪就能威吓住吗？如果最高15年不够改造罪犯，处以无期或者死刑就能够改造了吗？尽管大多数学者都认可限制甚至废除死刑的立场，但是一遇到具体问题，人们的重刑迷信和死刑迷信往往便抑制不住地表现出来，由于个体情感而倒向报复性司法，这是值得深思的。
根据罪刑法定原则，刑法典既然公示了对"嫖客"的惩罚条件和惩罚程度，司法者就不能再随意地将"嫖客"转变为"强奸犯"。否则，刑法公之于众的"罪刑价目表"就失去信用，就违背了刑法在行为规范的法定性上对公民的承诺。一方面，当幼女的确以卖淫为业，而行为人也确实清楚是在与一名真正的卖淫幼女发生关系时，对于这名"诚实的"嫖客以嫖宿幼女罪论处，已经足以惩罚这种双方合意且有效的性交易，这样的结果是这名嫖客面对刑法时能够预期到的。相反，如果对嫖客以强奸犯重处，刑法在这里就是以嫖宿幼女罪的幌子为行为人设下了一个强奸罪的陷阱，而一部旨在惩恶扬善的法律本不应该具有这种狡诈的品性。另一方面，当幼女并非以卖淫为业，仅仅是被引诱、欺骗、胁迫与行为人发生性关系，而行为人在明知对方并非真正的卖淫女仍与之性交时，对这种"狡诈的"或者说"揣着明白装糊涂"的行为定性为"强奸"，正好显示出它与一般意义上的"嫖妓"的区别。否则，刑法就不仅会被这一类狡猾的行为人所愚弄，而且会丧失对前一类真正的"嫖客"的威慑效果，却起到了反面的鼓励作用--既然这种对象广泛（普通幼女的数量当然要远远大于实际存在的卖淫幼女数量）、行为便利（日程生活中接触普通幼女的机会很多，作案场所也无限制，而去卖淫场所寻找到幼女并非易事）的行为，也能被定性为"嫖宿"，那么，那些本来只打算以少数卖淫幼女为猎物的嫖客，可能索性会把目光投向数量庞大的普通幼女群体--这显然是没有人愿意看到的一种的坏的激励效果。
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