鲍**与**建设集团公司等建设工程施工合同纠纷案

代 理 词

尊敬的审判长：

安徽中天恒律师事务所依法接受本案原告鲍**之委托，指派朱娅娟律师参与本案一审诉讼活动，现就本案事实认定与法律适用发表如下代理意见：

一、鲍**等人系涉案工程实际施工人

首先，在未经发包人同意的情况下，安徽**建设集团股份有限公司（下称**公司）将涉案工程全部违法转包于没有施工资质的合肥**恒升机械施工有限公司（下称**公司），根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一款之规定（承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的），该转包行为系无效行为，不受法律保护。故**公司的转包行为系违法无效行为。

其次，**公司将涉案项目部分工程违法分包给没有专业施工资质的鲍**、林永前、谢道培、刘兴明、吕兴建（鉴于林永前、谢道培、刘兴明、吕兴建已将债权全部转让于鲍**，故下文中若未特指，鲍**包括林永前、谢道培、刘兴明、吕兴建四人），依据前述法律规定，上述分包行为同样系无效行为。

鲍**作为最终实际投入资金、设备、劳动力的施工主体，其当属于《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所规定的实际施工人。

二、鲍**实际施工价款及材料款共计1,625,780元

于诉前，鲍**一直认为姜**、鲍**系**公司职工，自己也一直与**公司发生建设工程施工合同法律关系，之所以有如上判断，理由如下：其一、**公司给姜**发放的职工证明证件；其二、**公司两次通过银行转账的形式向姜**支付工资的事实；其三、涉案项目施工过程中，会议纪要中姜**及鲍**均是以**集团项目部负责人名义出席签字。

基于如上事实，诉前原告在与**集团决算过程中，姜**、鲍**两人分别在施工结算单据中予以签字确认。且在庭审中，**公司也向法院提交了原告实际施工量。

同时，施工过程中，鲍**向项目工地供应了钢材，具体钢材款**公司法定代表人鲍**在诉前也向原告予以了确认。作为原告来说，其一直认为所提供钢材对象为**公司而非**公司，所以该笔钢材款也应纳入本次审议内容，要求水案公司进行支付。

三、发包方及非法转包方应在欠付工程款范围内承担连带支付责任

根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款之规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

此外需要提请法官注意的是，根据安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第十三条规定：实际施工人根据《最高人民法院关于审理关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定要求发包人承担责任，发包人对其已支付的工程价款数额负有举证责任。

基于如上法律规定，代理人认为**公司及**公司应连带支付前述工程材料款，且在发包人六安城市建设投资有限公司及六安市重点工程建设管理局未能证实其已支付工程价款完毕的情况下，发包人也应对上述债务承担连带支付责任。

代理人:朱娅娟

安徽中天恒律师事务所律师

2014年6月25日