摘要：上诉人（原审被告）：马X，女，汉族，1981年3月5日出生，住安徽省阜阳市颍泉区。委托诉讼代理人：刘X，安徽XX律XXXXX律XX。委托诉讼代理人：徐XX，安徽XX律XXXXX实习律XX。上诉人（原审...
律师观点分析
上诉人（原审被告）：马X，女，汉族，1981年3月5日出生，住安徽省阜阳市颍泉区。
委托诉讼代理人：刘X，安徽XX律XXXXX律XX。
委托诉讼代理人：徐XX，安徽XX律XXXXX实习律XX。
上诉人（原审被告）：马XX，男，汉族，1984年11月10日出生，住安徽省阜阳市颍泉区。
委托诉讼代理人：刘X，安徽XX律XXXXX律XX。
委托诉讼代理人：徐XX，安徽XX律XXXXX实习律XX。
被上诉人（原审原告）：余XX，女，汉族，1983年11月10日出生，住安徽省亳州市谯城区。
委托诉讼代理人：朱娅娟，安徽中天恒律师事务所。
上诉人马X、马XX因与被上诉人余XX合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初557号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
马X、马XX上诉请求：1、依法撤销安徽省合肥市包河区人民法院作出的（2019）皖0111民初字557号民事判决书，改判驳回被上诉人对上诉人的诉请。2、本案一、二审诉讼费用、公告费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实及适用法律错误。一、一审法院认为：余XX与原安徽XX公司之间签订的“菜鸟金服董事会人员组成及股权改制方案”，性质属于双方共同投资成立名称尚待确定的有限责任公司的协议，其中约定如公司因客观原因未能设立，协议即终止。1、《菜鸟金服董事会人员组成及股权改制方案》（以下简称《改制方案》）甲方为安徽XX集团，《改制方案》第一条：关于公司情况，明确记载公司名称为XX集团。集团性质，甲、乙双方各以出资额为限对公司承担风险责任。第四条第一项：财务统一交由甲X双方共同聘任的财务会计人员处理，并由监事负责监事。首先，安徽XX集团经工商行政管理部门登记设立，并发放企业集团登记证，集团母公司为安徽XX公司。根据《企业集团登记管理暂行规定》第十四条第一款规定：企业集团的名称可以简称。所以该公司名称已经确定，并经工商行政管理部门登记设立，并发放企业集团登记证。其次，根据《企业集团登记管理暂行规定》第十四条第三款规定：经核准的企业集团名称可以在宣传和广告中使用，但不得以企业集团名义订立经济合同，从事经营活动。企业集团的设立是企业之间的联姻，主体还是各自存在。企业集团不得以其名义订立经济合同，从事经营活动，那么企业赖以生存的经营活动由母公司从事，即安徽XX公司。被上诉人投资的款项实际是投入到母公司安徽XX公司也是其在经营中使用。再次，从安徽XX公司财务会计记载也可以看出，全体投资人所投资的款项也是进入安徽XX公司，由安徽XX公司在经营中使用，财务会计记录上每月都有监事审核签字确认。全体投资人都在安徽XX公司从事工作，在安徽XX公司在从事经营过程中使用全体投资人投入的款项时无任何投资人向其提出过任何异议。第四，被上诉人余XX是安徽XX公司老员工，分两次投资，这两次投资款也进入安徽XX公司，第二次追加投资也明确记载追加投资的用途。2、上诉人与被上诉人之间协议已经履行，且已经进行了经营活动，在经营中产生的亏损应当由全体投资人共同承担。二、一审法院认为：因原安徽XX公司已被注销登记且未清算，作出股东的马X与马XX应当对余XX承担赔偿责任。1、被上诉人及一审法院无任何证据证明安徽XX公司被注销登记时未清算。2、安徽XX公司被注销登记之前，公司已经进行了清算。股东马X与马XX不应当承担责任。合伙经营，和的是信用、理念、道义，任何合伙经营都是有风险存在。综上，一审法院认定事实及适用法律错误，上诉人特依据《民事诉讼法》的规定提起上诉，请求改判支持上诉人的上诉请求。
秦XX答辩：一审判决事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉理由均不成立。一、双方签订的《改制方案》条款明确，双方共同投资设立新的公司。公司性质为有限责任公司。本案并不存在上诉人所说的公司已经成立的情况。双方协议签订日期为2017年11月24日，而对方所述的安徽XX集团发证日期为2017年6月13日，且一审中上诉人也没有提交证据原件予以质证。该所谓的服务集团既不是双方约定的有限责任公司性质，发证时间大大早于协议签订日期。该服务集团与本案双方约定的成立新的公司并没有关联性。二、上诉人并未实际履行合同，构成根本违约，致使合同目的无法实现。被上诉人将款项转入马X账户后，二上诉人既没有为安徽XX集团的设立开展任何活动，也没有向工商行政管理部门申请设立登记。而原告交付的投资款，既没有作为安徽XX集团的注册资本实缴，也没有用于安徽XX集团的设立活动，实际是由马X等占有使用。被上诉人多次找上诉人解决此事，上诉人一直推诿，避而不见，至被上诉人起诉时，公司既没有设立，上诉人也没有将款项退还被上诉人。三、上诉人在诉讼期间，没有通知债权人，更没有依法清算，恶意的自行将涉案公司进行注销。上诉人对其上述的事实和理由也没有举证加以证明。按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十九条“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”被上诉人有权要求上诉人承担公司债务。四、被告马XX、马X作为公司股东，应当在认缴出资额范围内承担还款责任。被告马X认缴出资425万元，占公司85%的股份，被告马XX认缴出资75万，占公司15%的股份。在本案诉讼过程中，被告恶意注销涉案的安徽XX公司。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十三条规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”故被告马X、马XX应当在认缴出资范围内承担还款责任。五、被告马X个人与公司财产产生混同，其应当对公司债务承担连带责任。原告方出资款项均是汇入马X个人账户，由马X个人占有，使用。并且公司日常收支均是由出入马X个人账户，故马X应当对公司债务承担连带责任。被告的行为构成根本违约，致使合同目的无法实现，原告依法有权要求解除合同，并要求返还合同款项。一审判决事实清楚，使用法律准确，请依法驳回上诉人的上诉请求。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
余XX向一审法院起诉请求：1、判令解除原告余XX与原安徽XX公司签订的《菜鸟金服董事会人员组成及股权改制方案》；2、判令被告马X、马XX返还原告余XX已支付款项77000元整，并按中国XX银行同期贷款利率支付资金占用利息（自2017年10月14日起，计算至全部款项实际返还之日为止）；三、判令本案的全部诉讼费用由被告马X、马XX承担。
一审法院认定事实如下：2017年10月14日，“安徽XX集团”作为甲方，与余XX作为乙方签订一份“菜鸟金服董事会人员组成及股权改制方案”，约定一、关于公司情况，XX集团经营范围：具体以工商部门批准经营的项目为准，集团性质：公司是依照《公司法》等相关法律规定成立的有限责任公司，甲，乙双方各以其注册时认缴的出资额为限对公司承担风险责任。二、股东及其出资入股情况，（1）、乙方出陆万元，股本数为贰万股，以后如果公司引入大量资本进入，大家的股本比例同比例下降。（2）、该启动资金主要用于公司前期开支，包括租赁，装修，购买办公设备，广告支出人员工资等，如有剩余作为公司经营后的流动资金，股东不得撤回。（3）、甲，乙双方均应于本协议签订之日起日内将各应支付的启动资金转入公司指定账户。三、公司管理及职能分工1、公司设董事会，设执行董事和监事，任期三年。2、董事会拟成员：张XX武XX马XX孙X荣XX余XX杜X牛X严冬梁XX马媛谢XX。董事局主席：张XX。董事会职务及分工：武XX董事长负责公司总体的战略性规划，协助各部门工作的完成，督查各部门工作的执行情况。马XX：负责信贷工作的渠道对接，培训孙X：负责房抵工作的渠道对接，具体单子的跟踪执行，对业务经理的业务培训。监事：牛XX军，杜X除了正常完成对董事会的各项监事工作以外，负责对接集团有需要的资金批发，合肥市各大银行的渠道对接及最新口子。严冬分公司负责人负责西湖XX公司（暂取名好贷房抵）的工作开展市场总监：荣XX在董事长的工作安排下，完成公司下达的各项业务指标，负责公司业务的开展，培训，业务经理的心态建设，团队建设等。余XX：负责梦之队的团队工作及公司指定的工作安排。梁XX：协助马XX负责信贷工作的渠道对接，培训综合部：马媛谢XX。3（1）、对公司的运营管理进行必要的协助；（2）监督甲方执行公司职务的行为。（3）公司章程规定的其他职责，薪资发放从公司账户中每月支付，每月1号发提成，每月15号发基本薪资。四、资金、财务管理1、公司成立后，资金将由开立的公司账户统一收支，财务统一交由甲X双方共同聘任的财务会计人员处理并由监事牛X，杜X负责监事。五：盈亏分配1、利润和亏损，甲，乙双方按照实缴的出资比例分享利润和承担风险，2、公司税后利润在剔除公司正常开支，方可进行股东分红。股东分红的具体制度为（1）分红的时间：每年的3月31号，（2）分红的数额为：甲X双方按实缴的出资比例分取。六、转股或退股的约定，1、转股：公司成立起1年内，股东不得转让股权，自第2年起，经公司同意，另一方股东可进行股权转让，此时公司享有优先受让权。若一方股东将其全部股权转让予另一方导致公司性质变更为一人有限责任公司的，转让方应负责办理相应的变更登记等手续，但若因该股权转让违法导致公司丧失法人资格的转让方应承担主要责任。若拟将股份转让予第三方的，第三方的资金管理能力等条件不得低于转让方，且应征得公司的同意转让方违反上述约定转让股权的转让无效。2、股东退股：（1）乙方股东须先清偿其对公司的个人债务（包括但不限于该股东向公司借款，该股东行为使公司遭受损失而须向公司赔偿等），退股须提前6个月向董事会提出。（2）股东退股：若公司有盈利，则公司按照乙方当初出资的金额收回股份返还股金。若公司无盈利，退股方不得要求公司退回其当初的投资额。（3）任何时候退股均以现金结算。（4）因一方退股导致公司性质发生改变的，退股方应负责办理退股后的变更登记事宜。七、协议的解除或终止1、发生以下情形，本协议即终止。（1）公司因客观原因未能设立，（2）公司营业执照被依法吊销。（3）公司被依法宣告破产。（4）甲X双方一致同意解除本协议。2、本协议解除后：（1）甲X双方共同进行清算，必要时可聘请中立方参与清算。（2）若清算后有剩余，甲X双方须在公司清偿全部债务后，方可要求返还出资，按出资比例分配剩余财产。（3）若清算后有亏损，各方以出资比例分担，遇有股东须对公司债务承担连带责任的，各方以出资比例偿还。八、违约责任1、任一方违反协议约定，未足额，按时缴付出资的，须在日内补足，由此造成公司未能如期成立或给公司造成损失的，须向公司和守约方担赔偿责任。2、除上述出资违约外，任一方违反本协议约定使公司利益遭受损失的须向公司承担赔偿责任，并向守约方支付违约金元。协议落款处甲方加盖“安徽XX公司”合同专用章，余XX在乙方处签名。合同签订后，余XX向马X账户转款77000元。双方约定拟设立的有限责任公司因故未能成立。另查明：原安徽XX公司股东为马X、马XX，该公司于2019年1月11日被工商部门注销登记，未进行清算。
一审法院认为：余XX与原安徽XX公司之间签订的“菜鸟金服董事会人员组成及股权改制方案”，性质属于双方共同投资成立名称尚待确认的有限责任公司的协议，其中约定如公司因客观原因未能设立，协议即终止。还约定将应付资金转入公司指定账户。现双方协议中拟设立的公司并未成立，合同目的不能实现，且协议出现符合约定的终止履行情形。故原告余XX诉请解除与原安徽XX公司所签“协议”，本以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。余XX于协议签订后，向原安徽XX公司指定的马X账户转款77000元，无证据证实该款用于拟成立公司的投资等，协议终止履行，协议相对方原安徽XX公司应将所收余XX款项予以返还。因原安徽XX公司已被注销登记且未清算，作为股东的马XX与马X应当对余XX承担赔偿民事责任。综上，对余XX的请求解除合同、返还投资款及承担逾期付款利息损失责任的诉请，予以支持。被告马X、马XX的辩称意见，无事实及法律依据，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十三条、第九十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十九条之规定，判决：一、解除原告余XX与原安徽XX公司签订的《菜鸟金服董事会人员组成及股权改制方案》；二、被告马X、马XX于本判决生效之日起十日内返还原告余XX人民币77000元整，并承担逾期付款利息损失（按中国XX银行同期、同类贷款利率，自2017年10月14日起，计算至款项实付清之日时止）。案件受理费1814元，公告费400元，合计2214元，由被告马X、马XX负担。
本院二审期间，马X、马XX提交如下证据：
证据一：七份广告服务合同，安徽XX公司分别与成都XX公司、安徽XX公司、合肥XX公司、安徽XX公司（四份合同），证明被上诉人所投资的款项全部用于安徽XX公司经营。
证据二：安徽XX公司企业记账本，证明被上诉人投资的款项用于安徽XX公司经营，公司的财务支出均由牛X审核并签字确认。
证据三：银行交易明细，证明被上诉人投资的款项用于安徽XX公司经营。
证据四：企业集团登记证、清仓报告，证明安徽XX集团经工商部门登记设立及安徽XX公司在无法正常经营的情况下，报工商部门审核注销。
证据五：证人牛X、谢某的当庭证言，证明被上诉人在投资时已经明知该投资款项适用于安徽XX公司经营，并且在经营过程中对其投资的款项使用予以认可。
余XX质证：对证据一的七份合同的签订主体是安徽XX公司并非双方约定的成立的新公司，并且该合同无签订日期，合同形式不完整，且合同的签订日期在双方协议签订之前，该组证据不能达到其证明目的，且与本案无关联性；对证据二，系上诉人单方制作，被上诉人对此不予认可，同样，按上诉人所述，主体是安徽XX公司并非双方约定的成立的新公司，与被上诉人无关；对证据三，账户个人名称为武XX与安徽XX公司，同样与本案无关，且武XX是被上诉人马X的老公，其出示的证据不具有客观性、公正性；对证据四三性不予认可，系上诉人单方制作，且没有出具专业会计XXXXX报告，更没有通知被上诉人清算，达不到其证明目的。证人证言不能达到其证明目的，牛X说各被上诉人签订协议时他不在场，且在协议签订后也没有签订新公司，牛X表示其并非董事会成员，谢某对其发言只是进行了主观陈述，并无证据，其发言只能代表她与上诉方达成的事实，所以达不到证明目的。
余XX未提交新证据。
本院认证如下：首先，案涉2017年11月24日《菜鸟金服董事会人员组成及股权改制方案》载明：XX集团公司经营范围以工商部门批准经营的项目为准，集团性质是依照《公司法》等相关法律规定成立的有限责任公司,合同双方各以其注册时认缴的出资额为限对公司承担风险责任。以上事实反映，双方拟出资设立有限责任公司。安徽XX公司已于2015年7月24日成立，所以上述《菜鸟金服董事会人员组成及股权改制方案》约定双方拟出资设立的有限责任公司，显然不是安徽XX公司。其次，马X、马XX在二审期间提交的前述证据的内容，明显与《菜鸟金服董事会人员组成及股权改制方案》载明的内容不符，不能证明双方已变更《菜鸟金服董事会人员组成及股权改制方案》的约定，向安徽XX公司进行投资。综上，对马X、马XX在二审期间提交的前述证据的证明力不予确认。
一审判决认定基本事实清楚。
本院认为，余XX与原安徽XX公司之间的《菜鸟金服董事会人员组成及股权改制方案》明确约定双方共同投资成立名称尚待确认的有限责任公司的协议。马X、马XX提交的现有证据不能证明余XX与原安徽XX公司将上述协议关于共同投资成立名称尚待确认的有限责任公司的约定，变更为向安徽XX公司进行投资，所以马X、马XX主张余XX应承担安徽XX公司经营亏损的上诉理由，不能成立。一审法院鉴于原安徽XX公司已被注销登记且未清算，判决其股东马XX、马X承担赔偿民事责任，并无不当。
综上，马XX、马X的上诉理由及请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1814元，由上诉人马XX、马X负担。
本判决为终审判决。
