北京刑事律师 马波律师

贪污罪案例
山东某市质量技术监督局原岳口监督所于2003年7月13日被市局依法撤销，经单位决定，由原岳口监督所职工张某牵头负责整个岳口地区的工作，包括行政执法权、人事管理权、财务管理权，该所房屋的门面租金和人员工资由张某负责管理，相关票据及账目上交单位。
2008年5月中旬，市质量技术监督局决定对社会公开出售该局在岳口行政辖区的办公用房，并指派市质量技术监督局副局长姚某负责该项工作。张某在陪同局领导对准备出售的房产考察后，找到当时正在租用该待售房屋的金某称：“局里准备把房屋对外出售，承租人有优先购买权，如果先付款也可以优先购买。”因为张某长期以来一直作为市质量技术监督局在岳口地区的行政负责人向金某收取房屋租金，故租户金某于2008年6月3日与张某签订了一份购房协议，落款为经手人岳口技监所张某，并出具了一张盖有市质量技术监督局岳口监督所财物专用章的收据（该公章于2003年6月25日停用），最后，被告人张某收取了金某50000元人民币。
张某在收取该款后既未向单位汇报，又未上交单位财务。2009年2月期间，市质量技术监督局向张某调查此事时，发现被告人张某去向不明。2011年4月9日张某被市公安局抓获，其所侵吞的50000元赃款至今未还。
分歧
对于本案中张某的行为的认定，存在两种观点：
第一种观点认为张某构成贪污罪。张某作为市质量技术监督局岳口地区的行政负责人，使金某有理由相信其具有处置房产的权力，并且张某在变卖单位房屋后既未向单位汇报，又未上交单位财务，潜逃外地拒不返还该款，完全符合刑法规定贪污罪的犯罪构成。
第二种意见认为张某的行为构成诈骗罪。本案中张某虽然是市质量技术监督局岳口地区的行政负责人，但却没有处置单位房屋的权力，其单位也未授权其对外出售房屋，而是另行指定专人处理，张某不具有处置单位房屋的职权。张某对被害人谎称：“承租人和单位内部人员有优先购买权，自己关系铁的很，可以代为活动买到房屋。”上述行为是典型地利用了工作之便，虚构事实，隐瞒真相变卖单位房屋，并将应上交单位的房款据为己有，符合刑法规定诈骗罪的犯罪构成，应以诈骗罪追究其刑事责任。
北京市盈科市律师事务所彭坤评析
本案定性的关键点在于张某利用他人对自己地区负责人身份的信赖行骗究竟是属于“利用职务之便”，还是属于“利用工作之便”。如果张某是“利用职务之便”骗取他人财物，那么本案应当以贪污罪对其定罪量刑；如果认定张某是“利用工作之便”骗取他人财物，本案以诈骗罪对其定罪量刑则更为准确。鲁律师认为，张某利用他人对自己市质量技术监督局岳口地区行政负责人身份的信赖行骗，是属于利用了职务形成的便利条件，仅仅是单纯的工作之便无法产生“相信行为有人有权代为处置房屋”这样的特定信赖，不足以导致该危害后果的发生。此种信赖的产生、信赖的内容、对象以及表现形式都与张某具有的市质量技术监督局岳口地区行政负责人这一特定职务有着直接的因果关系。利用因职务身份产生的信赖关系行骗应当属于刑法规定的“利用职务之便”。
（一）因身份产生的信赖关系源于职务，信赖的内容与职务权力范围具有趋同性。
客观上讲，特定的职务能使第三人相信行为人具有对应职权，这种相信的范围与职务的范围是竞合的。职务涵盖的范围使第三人在主观上对行为人形成了不容怀疑的认识，这种认识与特定的职务有着直接和必然的因果关系，导致第三人对行为人具有相应的权力的信赖达到了内心确信程度。本案中张某始终以特定职务身份出现，因其作为该单位在岳口地区的负责人具有“行政执法权、人事管理权、财务管理权，房屋门面租金收取权和人员工资发放权”等职权，这使得第三人自然而且合理的推断出张某当然具有代为收取购房款的权力。
利用工作之便是指利用与公务无关的，一般因工作关系熟悉环境、熟悉情况、了解内情、知晓作案条件，因其身份进出单位等的便利条件。也就是行为人与非法占有的单位财物没有职责上的权限或直接关联，只是利用了工作中易于接触他人管理、经手中的单位财物或者熟悉作案环境的便利条件。实践中，仅有工作身份而无职务身份所产生的信赖关系，在内容和强度上都不足以导致危害结果发生，此种信赖与危害结果之间缺乏直接和必然的因果联系。
（二）因身份产生的信赖关系在信赖的对象上具有不特定性，而在信赖的内容上却具有特定性。
因身份产生的信赖关系在内容上具有特定性，第三人根据正常的逻辑常识和社会经验，从行为人身份推断出的一种事实性判断，即行为人具有与本单位职务上相关的主管、管理或者经手的职权，至于被信赖的对象是何人？张三还是李四？被信赖的对象的品行如何？并不影响该信赖关系的形成。“主管”是指行为人虽不具体管理、经手单位财物，但对单位财物的调拨、安排、使用具有决定权。“管理”是指行为人对单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对单位财物具有一定的处置权。“经手”是指行为人虽不负有管理、处置单位财物的职责，但因工作需要、单位财物一度由其经手，行为人对单位财物具有临时的实际控制权。综合其本质，因身份产生的信赖关系的内容是行为人基于职务的原因而产生的权力。比如银行工作人员对于国家机关财务人员在取款、汇款等业务上的信赖，该信赖是出于国家机关财务人员的身份，而不是对其个人品质良好的信赖，信赖的内容也固定为取款、汇款等特定业务。
（三）正确理解“利用职务之便”的内涵。
1.我国刑法对“利用职务之便”的有关规定。职务犯罪与一般刑事犯罪相比，最重要的区别在于主体要件是否适格，根据《中华人民共和国刑法》第382条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”，以及第384条的挪用公款罪，第385条的受贿罪，都有类似的规定。由此可见，我国现行法律对于职务犯罪的主体适格采取的是双重条件，既要求行为人具有国家工作人员的身份，又要求行为人在实施犯罪时利用了职务上的便利。只有国家工作人员的身份，没有利用职务上的便利实施犯罪，不能认为是职务犯罪，只能按照刑法分则相应的罪名处理。
1997年刑法明确将“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”加以区分。该刑法将原来的《全国人大常委会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中公司人员侵占罪规定的“利用职务或者工作上的便利”修改为“利用职务上的便利”，由此可见“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”在法律上是不同的两个概念。我国刑法理论一般认为，利用职务上的便利是指行为人利用职务上主管、管理、经营、经手公共财物的权力及方便条件。具体而言，利用职务之便的概念应包括两个层次：一种是行为人利用其职权，即职务规定的领导、组织、指挥、管理、协调、执行的权力直接实施犯罪；另一种是行为人利用其职务形成的便利条件，即利用自己的权力、地位形成的对他人的重大影响间接实施犯罪。
2.职务形成的“便利条件”应当包含因职务身份产生的“信赖关系”。刑法理论上“利用本人职权或者地位形成的便利条件”既包括以本人的职权或地位的直接权力，又包括当行为人拥有某种足以对第三人产生影响的职务身份时，而对第三人产生的间接控制力。无论是直接的还是间接，界定是否利用了本人的职权或地位形成的便利条件，关键在于考察行为人本身的职权或地位能否对对方产生足够的心理控制作用,“因职务身份产生的信赖关系”理应属于这种心理控制的一种。
3.本案的结论。张某利用自己作为市质量技术监督局岳口地区的行政负责人的身份，使第三人有理由相信其有代表单位处置房产的权力，在冒充单位的名义将自己管理下的房屋出卖后代为收取了房款。张某对该款既不入账又不归还，将该款据为己有。根据2013年11月3日最高人民法院公布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》 中规定：“行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。”因此，只要确定因身份产生的“信赖关系”属于刑法规定的“职务之便”这一问题，则应当以贪污罪追究张某的刑事责任。