房地产开发有限公司与朱XX建设工程施工合同纠纷上诉案

上诉人徐州**房地产开发有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院(2011)沛民初字第240号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人徐州**房地产开发有限公司（以下简称**公司）的委托代理人王**，被上诉人朱**及其委托代理人李**，原审被告沛县第**筑安装工程公司（以下简称沛县**公司）的委托代理人韩**、魏**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2003年11月1日，徐州**房地产开发有限公司（以下简称**公司）与沛县**公司签订建设工程施工合同一份，由沛县**公司承包**花园小区3#-14#楼的土建水电安装工程。在该协议中，双方约定：“……二、工程承包范围：3#-14#楼土建水电安装及配套设施，三、合同工期 开工日期：2003.11.1（按监理鉴定开工报告为准），竣工日期：2004.6.1 合同价款：3635.27万元。……第三部分专用条款…… 六、合同价款与支付 23、合同价款基调整 23.2本合同价款采用固定单价方式确定……26、工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按形象进度主体一层付所完工程总价70％ 以后每两层付完成量70％装饰按每月30号前付所完工程量的70％ 余款扣除保修金外两月内付清……”2003年11月8日，**公司与沛县**公司签订补充协议一份，约定：“……二、工程量：**花园3#-14#楼，按图纸设计全部内容施工（不含甲方甩项工程）。三、建筑面积约：72000平方米；四、该项工程3#-14#楼中标价3635.27万元，乙方（沛县**公司）自愿让利与甲方（**公司），工程造价为一次性包死3#-8#楼（带车库）450元/平方米、9#-14#楼460元/平方米。双方在工程结算时执行乙方让利后价格，双方约定条款除外，工程以实际发生按实结算，甲方不再增减工程造价。……六、按照原设计图纸以下工程内容属甲方甩项工程：1、内门。2、单元入户防盗门。3、外墙涂料。4、卫生间洁具。5、阳台推拉门。以上五项不包含在约定的造价内，甩项部分配合费用及乙方管理费用正常收取。……八、付款方式：1、乙方在一层主体完成后，进入二层施工时，甲方向乙方支付已完成工程量70%的工程款，以后每两层按相应比例支付；2、工程竣工后乙方将验收合格后的工程交付给甲方，甲方三十日内（以工程决算审定日期为准，审定日期为乙方提交决算后30日内，甲方审计完）支付完所有工程款（保修金返还日期为一周年）；3、如甲方不能按上述两种方式支付工程款，乙方可联系销售甲方商品房（为乙方工程款由保障，甲方暂将11#-14#楼的销售权由双方控制，甲方对上述房屋的销售款均拨付给乙方，施工期间房价执行甲方当日销售价），甲方24小时内将乙方所联系售出商品房房款拨付给乙方；4、工程验收合格后按第二条结算方式，甲方如不能拨付所欠乙方工程款，甲方在规定日期（按第2条）将**花园11#、12#、13#、14#商品房房价按照当时甲方一个月内的平均销售价格下降6%抵付乙方作为工程款。……”。
建设工程施工合同及补充协议签订后，朱**作为实际施工人于2003年11月20日对**花园小区12#楼开始进行施工，于2005年4月30日竣工，2005年5月20日经验收合格。
2005年5月31日，**公司与朱**签订**花园12＃楼工程结算协议一份，内容为：“甲方：徐州**房地产开发有限公司 乙方：沛县第**筑安装工程公司**花园12＃楼施工队长朱** 乙方承建甲方**花园楼建筑工程项目，乙方于2005年5月28日将工程验收合格后交付与甲方，经双方协商就工程结算达成一下条款：一、合同造价双方执行2003年甲方与沛县第**筑安装工程公司施工合同补充协议有关条款，工程量增减按实结算。二、将方将施工中冲转给乙方的房屋价格调整为甲方售房部现行优惠价，下调部分作为对乙方工程施工奖励，乙方原开出房屋价格低于甲方先行优惠价的房屋按原价不予调整。三、已验收房屋存在的质量问题乙方必须六日内按照质检站、监理公司、设计院等有关部门提出的整改意见整改完毕（验收之日起六日内）。四、如乙方不能按规定时间整改完成，甲方有权不予调整乙方开出的房屋价格，并停止为乙方办理相关产权过户手续。五、本协议双方签字生效，一式两份，双方各执壹份。六、乙方凭本协议到甲方及**公司财务结算。……”
2005年8月26日，沛县**公司、朱**在工程竣工结算单上签章、签名；2005年9月1日，徐州**房地产开发有限公司、孟浩在工程竣工结算单上签章、签名。
**花园小区12#楼的工程总造价为2861718.49元（不包含飘窗的价格），扣除税金188014.90元、保修金143085.92元，结算工程造价2530617.67元。沛县**公司已经向朱**支付工程款2450062.68元。现经结算，沛县**公司尚欠朱**工程款216132.97元。
2005年8月23日，**公司的法定代表人孟浩出具承诺一份，内容为：“承诺 关于**公司承建**花园3＃ 11＃12＃楼飘窗工程是否计算面积，暂时结算时不予计算面积，工程结算后，双方在找到有关法律法规依据后，能确认应该计算建筑面积，我公司按合同价另行递补。特此承诺 孟浩 2005年8月23日”。
2006年1月10日，徐州市建设工程定额管理站出具《关于是否计算建筑面积的解释》一份，内容为：“沛县第**筑安装工程公司：你单位提供的沛县**花园小区12-14＃楼样图2和立面图，经咨询专家，认为图纸所述飘窗计算建筑面积。2006年1月10日”。
另查明，徐州**房地产开发有限公司于2001年10月15日经批准成立，于2007年5月25日更名为徐州**投资发展有限公司。
2011年1月21日，朱**诉至法院，请求依法判令沛县第**筑安装工程公司、徐州**投资发展有限公司支付**小区12#楼工程款25万元，利息按银行同期贷款利率从2005年5月20日计算至判决生效之日。
原审法院认为，合法的民事权利应受法律保护。原告朱**无施工资质，其与沛县**公司签订的施工合同应属无效。但是原告朱**已经将涉案工程施工完毕，且该工程已经验收合格。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告朱**有权利主张工程款。
原告朱**与沛县**公司一致认可尚欠朱**工程款216132.97元未予支付，被告沛县**公司应当将上述工程款支付给原告朱**。
原告要求从2005年5月20日起计算工程款逾期利息。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，双方当事人均未对欠付工程款的利息进行约定，故原告主张的利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”当事人在补充协议中的约定：“工程竣工后乙方将验收合格后的工程交付给甲方，甲方三十日内（以工程决算审定日期为准，审定日期为乙方提交决算后30日内，甲方审计完）支付完所有工程款（保修金返还日期为一周年）”，**公司于2005年9月1日在工程竣工结算单上签章确认，按照约定被告应在2005年10月1日前向原告支付剩余工程款。故原告主张的工程款利息起算日应为2005年10月1日。原告对工程款利息的主张符合司法解释的规定，法院予以支持，但具体数额应按照司法解释的规定计算到工程款支付之日。
关于原告朱**主张的飘窗的面积，在两被告签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》中均未予以约定，亦没有法律规定必须计算飘窗的面积，故法院对原告朱**主张的飘窗价款15649.20元不予支持。
被告**公司主张，2005年10月28日，朱**曾经领取工程款188263元，原告朱**不予认可。虽然被告**公司提供了原告朱**出具的借据，但该笔款项并未记入被告**公司的财务帐册，在原告朱**不认可的情况下，仅凭该借据不能确认原告朱**实际领取了借据上记载的款项。故法院对于被告**公司的该项抗辩主张不予支持。
被告**公司抗辩原告朱**没有按照约定的时间竣工验收，应当承担违约责任。原告朱**主张工期延误系被告**公司未能按照合同约定付款所致。因被告**公司不能提供12＃楼工程款支付情况的财务帐册，根据被告沛县**公司提供的向朱**支付工程款的财务帐册，至2005年4月30日12＃楼竣工之时，通过被告沛县**公司共计向原告朱**支付工程款161356108元，不足工程总造价的63％，根据合同约定，被告**公司确实存在迟延支付工程款的情况。故，对于被告**公司要求原告**支付违约金的抗辩主张法院不予支持。
被告**公司主张其已经向被告沛县**公司支付了全部工程款，但又自认各施工队长坐支款项为5333532.42元（沛县**公司账上没有）。被告**公司自行向实际施工人支付的款项，因未经被告沛县**公司确认，应认定为未向被告沛县第**筑安装工程公司支付，故，法院对于被告**公司关于工程款已经付清的抗辩主张不予支持。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定“……发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”被告**公司应当在欠付范围内对原告承担支付责任。
据此，判决如下：（一）被告沛县第**筑安装工程公司于本判决生效后十日内支付给原告朱**工程款216132.97元，并给付工程款利息（从2005年10月1日起以216132.97元为基数、按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至给付之日止），被告徐州**投资发展有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任；（二）驳回原告朱**的其他诉讼请求。
上诉人**公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、上诉人向法庭提交的被上诉人于2005年10月28日书写的188263元的借据，足以证明被上诉人已领取了该款，该款当时是公司法定代表人替代履行的，没有记录到公司的财务账册上。一审判决以被上诉人否认及没有记入公司财务账册为由否定被上诉人已实际领取该款违反了《证据规则》的规定，属于认定事实不清。2、一审判决无视被上诉人作为原审被告施工队长作出的承诺合法有效性，对被上诉人违反承诺、应支持违约金不予支持是故意偏袒。3、一审法院已查明保修金的返还日期为一周年后，却将利息起算点全部认定为2005年10月1日，明显错误。4、因原审被告施工的部分工程至今没有进行工程决算，无法确定是否欠付工程款，一审法院判决上诉人在欠付工程款的范围内承担连带责任属无法履行的虚假义务。综上，请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。
被上诉人朱**答辩称：上诉人上诉理由不能成立，1、朱**所打18万借条是当时上诉人同意给房后来没有履行，条子上落款也没有朱**的签字，不存在所谓的借贷关系。2、对于所谓的违约问题，是因为上诉人的原因，导致工期延误，被上诉人不存在违约。3、保修金属于工程款范围，双方虽然约定一年后给付，但没有约定占用一年是否给付利息，因此一审法院根据最高院有关解释，认为没有约定利息就按银行同期贷款利率从验收后一个月给付是符合规定的。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。
原审被告沛县第**筑安装工程公司答辩称：关于18万借条问题，沛县第**筑安装工程公司的帐面、凭证编制上从来没有出现过这笔帐，徐州**房地产开发公司支付的每笔款都有孟浩的签字。朱**与徐州**房地产开发公司已经对过三次帐了，都没有发现这笔帐，因此沛县第**筑安装工程公司对这笔借条予以否认。
经双方当事人确认，本案的争议焦点为：一、被上诉人朱**是否从上诉人处领取过188263元的工程款；二、被上诉人是否存在违约行为，应否承担相应违约责任；三、一审法院判决计算的利息是否适当；四、一审法院判决上诉人在欠付工程款的范围内承担责任是否有法律依据。
二审查明，上诉人徐州**投资发展有限公司的名称于2012年11月1日变更为“徐州**房地产开发有限公司”。二审查明事实与一审查明一致，本院予以确认。
二审期间，被上诉人朱**向本院书面承诺对保修金2005年10月1日至2006年10月1日的利息予以放弃。
针对本案争议焦点，本院综合评析如下：
一、被上诉人朱**是否从上诉人处领取过188263元的工程款。
一审庭审中，上诉人向法院提交了一张借款人为朱**、金额为188263元的借据，主张朱**曾领取工程款188263元，朱**质证后认为该笔款项是以房抵工程款，但**公司并未实际履行。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，朱**与上诉人之间系建设工程施工合同关系，朱**向上诉人出具的借据，不同于普通债权债务中的借条，而是双方工程款结算的凭证，对照一审卷宗中朱**其他领款凭证，均有批准人或财务人员的签字，而上诉人向法院提交的该份借据既没有其公司负责人的签字，也没有相关财务人员的签字，该借据载明的款项也未记入上诉人**公司的财务账册，一审法院在庭审中亦明确告知**公司针对其主张限期举证，逾期将承担对其不利的后果，故在上诉人不能提供其他相关证据的情况下，对其依据该借据认为被上诉人曾领取188263元工程款的主张，本院不予支持。
二、被上诉人是否存在违约行为，应否承担相应违约责任。
本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，沛县第**筑安装工程公司与上诉人签订建设工程施工合同，承包**花园小区3#-14#楼的建设工程后，又将其中的12#楼工程分包给无相应的施工资质的被上诉人朱**施工，应属违法分包，但沛县第**筑安装工程公司的违法分包行为并不必然导致其与上诉人之间的承包合同无效，上诉人直接要求实际施工人承担违约责任无法律依据，上诉人对其这一主张可另行解决，本案不予理涉。
三、一审法院判决计算的利息是否适当。
本院认为，根据双方约定，工程保修金返还日期为一周年，一审法院将剩余工程款利息起算日全部认定为2005年10月1日确有不当，其中保修金的利息起算日应在一年之后。二审期间，被上诉人朱**向本院书面承诺对保修金2005年10月1日至2006年10月1日的利息予以放弃，其意思表示并不违法法律规定，应予准许。鉴于被上诉人已向本院书面承诺，因此，本院对于一审法院判决主文不再调整，上诉人可在向被上诉人履行付款义务时，从总数额中将该笔款项扣除。
四、一审法院判决上诉人在欠付工程款的范围内承担责任是否有法律依据。
本院认为，上诉人与沛县第**筑安装工程公司签订建设工程施工合同，将**花园小区3#-14#楼的工程发包给沛县第**筑安装工程公司，沛县第**筑安装工程公司又将其中的12#楼工程分包给被上诉人朱**施工，被上诉人是工程的发包人，沛县第**筑安装工程公司是工程的承包人和分包人，被上诉人朱**是实际施工人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付的工程款范围内对实际施工人承担责任。故一审法院判决上诉人在欠付工程款的范围内承担责任符合法律规定。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。