代 理 词

山东鸿正律师事务所接受××村民委员会委托，指派我担任其代理人，依法出庭参加诉讼活动，现针对本案争议问题，结合相关法律法规规定，提出以下代理意见，供法庭参考：

一、原告对外承包土地为可耕种的好地，不符合对本集体组织以外的个人或单位承包的条件，被告不具有合法的承包资格。

《土地承包法》第三条：“国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”第十五条：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”由此可以看出，只有荒山、荒沟、荒丘、荒滩等不宜采取招标、拍卖、公开协商等承包方式的农村“四荒”土地，才可以对外承包，而且只能采取招标、拍卖、公开协商等方式。至于可耕种的好地，是不能对本村集体组织以外的人承包的，即被告不具有合法的承包资格。原告提供的出庭证人均证实涉案承包土地都是好地，从未荒过。被告在庭审中提出涉案土地系荒地，但没有提供任何证据予以证明，其提供的证人证言因证人没有出庭，依法不应采信。

二、退一万步讲，假设涉案土地是“四荒”地，符合对本集体组织以外的个人或单位承包的条件，原被告所签土地承包合同因未经民主议定程序，侵犯了本村村民的优先承包权，依法也应为无效合同。

庭审中无论是原告提供的证人，还是被告自己提供的证明，包括法院的调查笔录，都证实涉案土地承包合同没有经过村民会议讨论决定，被告自己也没有主张开过村民会议。《土地承包法》第四十七条：“以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。”第四十八条：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。被告与原告签订的土地承包合同，未经村民会议讨论决定，并且将土地承包给本集体经济组织以外的个人没有征求本村村民在同等条件下是否承包的意见，侵犯了本村村民的优先承包权，并且也没有经乡（镇）人民政府批准。违反了法律强制性规定，依据《合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”依法应为无效合同。

三、被告与“原村委会”恶意串通，以明显不合理的低价对外承包，并且涉案合同中承包土地的数量（亩数）存在巨大偏差，严重损害了村集体利益，依法也应认定合同无效。

1、涉案土地承包合同最高的承包价格每年每亩仅130元，按实际亩数计算最高的承包费每年每亩才110多元。承包给李××、钟××、钱××的土地每年每亩仅为50元。而现今仅国家对土地每年每亩的补贴就超过100元。更能明显体现价格过低的是，在涉案土地1996年对外承包时，每亩每年承包费就达到220元，而涉案合同在2002、2003年左右签订，在物价逐年不断上涨的情况下，后来的实际承包价格最高的才110多元，不但没有涨价，反而下降了一倍。

2、涉案合同中承包土地的数量（亩数）存在严重偏差。合同中承包给史××的土地为190亩，经实地测量为215亩，两者相差了25亩。合同中承包给张××的土地为50亩，实地测量为64亩，两者相差14亩。

3、××村集体共有土地近1300亩，但对外就承包了610亩（其中史××215亩、张××64亩、钟××、钱××、李××331亩），将近占到××村集体土地总数的一半，严重影响了村集体的农业生产，村民不断上访。

依据《合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；……（四）损害社会公共利益；因此应依法认定合同无效。

四、关于被告庭审中提出涉案合同系续包，更是无从谈起，非常荒谬，涉案合同很明显就是原被告双方签订，与原土地承包合同（1996年原告与王启友所签合同）没有任何关系，原合同已经终止，被告也不是原来合同的任何一方，前后合同没有任何关系，又何来续包一说？原合同已经终止，原被告之间系签订的新的承包合同，被告系村集体组织以外个人，其承包原告集体所有土地，仍应经过民主议定程序，乡镇政府批准，还需具有承包资格。

五、根据《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第五条，被告主张合同生效，应对合同生效承担举证责任，本案中被告应对自己具有合法承包资格，合同内容经过民主议定程序等合法性事实承担举证责任，只要被告不能举证证明自己具有合法的承包资格、合同内容经过民主议定程序等，即应推定被告不具有合法承包资格、涉案承包合同内容未经民主议定程序等，即应确定涉案承包合同是违法的、无效的。但被告没有提供自己具有合法承包资格、合同通过民主议定程序的任何证据，被告主张合同生效的依据是《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》即“法释〔１９９９〕１５号”，而该司法解释已经于2008年废止（后附最高院废止通知），该解释早已不再适用。

原告虽然没有举证责任，但仍然就自己的诉讼主张提供了承包合同、村民联名证明、证人出庭作证等证据，这些证据具有真实性、关联性及合法性，并相互印证，结合被告提供的证据及被告的基本情况，足以证明原告的诉讼主张。

综上所述，涉案土地承包合同未经民主议定程序，同时侵犯了本村村民的优先承包经营权，可耕种的土地不符合对外承包的条件，被告不具有承包资格，土地承包的价格明显偏低、合同中承包亩数不真实，“原村委会”与被告恶意串通，损害了村集体的利益，依法应认定合同无效。

代理人：山东鸿正律师事务所律师

白秋生 电话：18953487589

2011年8月24日