原告段世金。
　　被告徐州环城法律服务所。
　　被告邓小虎(该所律师)。
　　被告徐州市鼓楼区司法局。
　　段世金是徐州市贾汪区塔山镇农民，1998年5月段世金驾车与山东省荣城市斥山镇驾驶员谭建千驾驶的货车相撞，段世金被致左腿伤残(六级)，交管部门责任认定段世金对事故负次要责任，就赔偿问题双方未达成协议。1999年元月7日段世金特别授权委托徐州环城法律服务所(以下称法律所)律师邓小虎向某县人民法院对驾驶员谭建平提起民事诉讼；双方签订了委托代理合同，该合同约定由邓小虎为段世金的一审诉讼代理人，预缴代理费2000元，双方按协议标的5％收费，代理期限为自合同签订之日至案件审理终止。法律所为邓小虎的代理行为出具了出庭函。1999年2月3日邓小虎以144958元为标的向某县法院提起损害赔偿诉讼，收取段的诉讼费4000元，向法院交纳3510元。诉讼期间邓小虎先后于1999年3、4月间三次以“以支付交通费、代理费”，“增加诉讼请求”等名义又收取段世金4800元，此时段世金已交付给邓小虎10800元。在这次诉讼中，县法院认定段世金可得赔偿181594．07元，因其只交纳了144958元标的诉讼费，差额赔偿部分(36636．07元)未予支持，于同年6月4日判决段世金获赔相关费用144958元，诉讼费5318元由谭某承担。而邓小虎于4月14日以“增加诉讼请求”为由收取段的2300元之后向法院交纳诉讼费1808元并未提增加诉讼请求，以致法院作出上述判决。判决生效后，段世金找邓小虎协商申请执行之事，被告知除要交纳7000元执行费外还欠代理费，段表示没有这么多钱，可以等执行款到手后再付代理费。1999年7月26日段世金交给邓小虎2000元，邓出具了一张收条，上书：“暂收到人民币贰仟元整，待执行完毕后，开票结帐。”之后邓小虎与县法院相关人员去山东荣城出差，但未办理段世金赔偿一案的执行立案手续(邓小虎后来认为这次去荣城并非为了执行)。2002年下半年段世金因执行款迟迟没有到位而至县法院打探原因，这时方知案件没有进入执行程序，并且已经超过了强制执行的申请期限。2003年4月14日段世佥以邓小虎收取代理费未增加诉讼请求、收取执行费未申请执行导致赔偿款无法得到为由，向徐州市鼓楼区人民法院起诉，要求被告法律所及邓小虎赔偿损失179094．07元。
　　法律所辩称，原告未与法律所形成任何委托代理关系；本案争议的行为是邓小虎个人行为；原告的诉讼请求已超过诉讼时效；认为自己没有法人资格，应由上级主管单位区司法局承担责任，遂申请追加鼓楼区司法局为被告。邓小虎辩称，自己是为原告作风险代理按诉讼标的5％收费，除去受理费5318元之外，原告还欠代理费2000余元；原告未委托自己执行也未缴纳执行的代理费用；1999年7月26日收条中所写的“待执行”，并非“代执行”，不能据此确定执行代理关系。请求驳回原告诉讼。法院根据法律所的申请依法追加鼓楼区司法局作为被告参与诉讼，司法局辩称：1、原告并未提出要求我单位承担连带民事责任的诉请；2、法律所并非企业，司法局是对其进行管理和指导的行政机构，在脱钩改制前法律所是事业法人，2003年3月改制后法律所是“合伙制法律服务所”，应对外独立承担民事责任，司法局对原告的损失不应承担赔偿责任。
　　［审判］
　　徐州市鼓楼区人民法院审理后认为：根据我国合同法有关规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，有偿受他人委托代理诉讼事务，委托代理人按被代理人的委托行使代理权，以善良管理人的注意义务勤勉诚信地维护被代理人的合法权益。因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。代理事务完成后，委托代理终止。合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
　　原告段世金与邓小虎达成委托代理合同，邓收取了段世金的代理费用，法律所为邓小虎的代理行为出具了出庭函，证实原告与法律所之间已建立委托代理关系并认可了合同效力，则合同条款对原告和法律所均有约束力。邓小虎应按原告委托和职业要求善意履行代理义务。邓以144958元为标的提起诉讼，收取原告4000元立案费实际交纳3510元；后又以增加诉讼请求为由收取原告2300元，实际交纳1808元，但并未提出增加诉讼请求，致使段世金36636．07元赔偿款未获支持。邓小虎履行职务期间的失职行为归属的法律服务所应予赔偿。出庭证人耿明田证实在判决生效后与段世金一同多次找过邓小虎要求执行因而本案诉讼未过时效。
　　由于没有书面或口头的委托执行协议，段世金据以认为法律所和邓小虎应承担代理执行失职责任的主要依据是邓小虎于1999年7月26日出具的收条和赴荣城出差的行为。收条中“待执行完毕”的表述应理解不包含“代理执行”含义。双方在合同中约定了按诉讼标的5％收取代理费的内容，邓小虎辩称收的这2000元为原告应付尚未达标的5％代理费的主张是有其合理性的。因而，该收条虽然容易使人产生理解上的偏差或误解，但仍不能作为双方建立执行或代理合同关系的依据。另外，由于案件未被立案申请执行，邓小虎陪同县法院有关人员去山东荣城的行为不能确定是执行行为，邓也未向原告收取执行费用，因此原告主张双方形成事实上执行委托代理关系不能成立。但是，法院认为，在诉讼代理行为结束，合同履行完毕后，代理人的协助、告知义务并不消灭。就双方的法律意识水平而言，作为律师的被告邓小虎与身为农民的原告显然有明显差异，原告在委托代理前后因其能力所限而对代理律师有较强的依赖性；在判决生效后，邓小虎作为代理人应将申请执行程序的有关法律规定告知原告，并履行有关通知协助义务以维护原告的合法权益。但因邓小虎在案件审结后给原告出具了对其有误导性的收据，并且确与法院有关人员去了山东荣城出差，两种行为结合给原告造成了“案件已交付执行”的虚假印象，这是造成段世金未申请执行及案件未能进入执行程序的重要因素。据此法院认为，邓小虎未能正确履行后合同义务是造成段世金丧失申请执行权利的原因之一，应依其过错对原告承担民事赔偿责任。原告作为权利人，对自身的权利负有首要的关注义务，有责任采取积极的作为了解案件进展情况，而邓小虎也曾告知其需要交执行费；原告对法律的不了解和对代理期间的模糊性认识不能作为其不承担部分法律后果的理由，因此原告本人的不作为是使其权利无法实现而导致经济损失的另一原因，原告应对损失承担相应的责任。
　　关于区司法局是否承担责任问题，法院认为，改制前的法律所是事业单位法人，独立承担民事责任，区司法局是辖区基层法律服务机构的业务管理和指导机关，依据江苏省司法厅文件精神对法律所进行脱钩改制，是行使行政管理的职能行为，因此不应对后者的民事行为对外直接承担民事责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百六十九条、第四百零六条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条规定，法院判决：在本判决生效之日起十日内，被告徐州市环城法律服务所一次性赔偿原告段世金人民币36636．07元，被告邓小虎一次性赔偿原告段世金人民币75000元，驳回原告段世金其他诉讼请求。
　　邓小虎及法律所均不服一审判决，向徐州市中级人民法院提起上诉。
　　徐州市中级人民法院经审理后认为：邓小虎在案件审结后，给段世金出具了“暂收到人民币贰仟元正，待执行完毕后开票结帐”后，与某县法院的有关人员去山东荣城执行该院判决的“段世金诉谭某损害赔偿案”，上述两种行为使段世金认为案件进入执行程序而实际未进入立案执行程序，致段世金应得赔偿款不能实现。原审认定邓小虎应依其过错对段世金承担民事赔偿责任并无不当。邓小虎以增加诉讼请求为由收取段世金费用，但并未提出增加诉讼请求，致使段世金36636．07元赔偿款未获县法院支持。邓小虎失职造成段世金损失赔偿款的行为发生于其在法律所工作期间，段世金找邓主张赔偿款的效力及于法律所，故对法律所主张的本案已超过诉讼时效的理由不能成立，原审法院认定邓小虎的失职行为归属于法律所，应由法律所向段世金赔偿亦无不当。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，曲负有举证责任的当事人承担不利的后果。邓小虎及法律所提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的风险责任。另外二审法院对法律所提出的县法院未按诉讼费收费办法收费问题，认为是另外一个法律关系可另行处理。一审法院在认定基本事实和适用法律上并无不当遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项的规定判决：驳回上诉，维持原判。
　　［评析］
　　本案是一起因代理律师未尽职责造成被代理人利益损失而引发的委托合同纠纷案。段世金诉请17万余元的损失是客观的，因代理人没有增加诉讼请求以及在法定期限内没有申请执行，以致法院判决的赔偿款不但分文未获，甚至还损失了本应由被告谭某负担的诉讼费用。在这起案件中，邓小虎是否应当对原告未在申请执行期限内申请执行的赔偿费损失承担责任，承担多少责任?原告本人有无责任?以及法律所是否对原告应获而未获的3万余元赔偿款的损失负责，这是本案所要解决的问题。判明这些问题，我们首先应分析原、被告双方履行合同的具体情况，其次是对双方所举证据以及举证责任的负担进行分析，第三是法官在确定具体赔偿责任赔偿数额方面，自由裁量权的恰当运用。
　　一、原、被告双方履行合同的具体情形。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。《合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本条第二款内容正是基于诚实信用原则，而在合同履行过程中或合同履行后发展起来的附随义务。这种根据“合同性质、目的和交易习惯”而形成的、在理论上被称作的“后合同义务”，其在法律上的根据就是诚实信用原则，它们的基本要求集中反映了一个核心思想，就是将合同完全、建立在当事人双方互相信赖的基础之上，以恪守合同规定和根据具体情况公平衡量双方当事人的利益相结合为标准，检验合同是否为当事人善意履行。就本案而言，委托人段世金之所以选定邓小虎作为受托人为其代理诉讼，是以他对邓律师身份、办事能力和信誉的认可，信赖对方能为自己处理好委托事宜为基本出发点的。而邓小虎之所以接受委托也是出于愿意为委托人段世金服务，能够完成受托之诉讼的自信。由此根据委托合同性质、代理诉讼目的、通知协助等形成的“后合同义务”对于受托人有约束力。邓小虎应按原告委托和职业要求善意履行代理义务。本案中，邓已知委托人可获赔偿18万余元，由于诉讼标的提得少了，又以增加诉讼请求名义收取原告费用实际却未提出增加诉讼请求，以致原告36636.07元赔偿款未获支持，这属于委托代理合同履行过程中的失职违约行为，这第一个过错因邓履行职务期间所致，归属于其所在单位法律所承担责任是勿庸置疑的。
　　委托代理一审诉讼结束后，告知当事人上诉权利、上诉期限、申请执行的权利和期限或协助办理相关事宜，这是代理人通常的工作习惯，也是合同法所要求的代理人应履行的“后合同义务”。由于在判决生效后邓小虎未能正确履行这种义务，未将申请执行程序的有关法律规定告知原告，并在结案后给段世金出具了“暂收人民币2000元，待执行完毕后开票结帐”这样一种概念模糊、有误导性的收据，以及在此之后确与法院有关人员去被执行人所在地出差的行为，使段世金“有理由”相信自己的案子已交付执行了而实际案件并未进入法定执行程序，以致该案超过了申请期限，造成段世金丧失申请执行的权利。因未尽“后合同义务”导致委托人损失，这是法院认定邓小虎有过错应承担赔偿责任妁另一原因。段世金虽为农民，对法律规定的认识程度逊于受托人，但其作为权利人对自身的权利负有首要的关注义务，对案件的进展情况亦应保持积极敏感的态度。因其对代理律师的过分依赖，对自身责任的弱化，而导致案件最终不能进入执行程序，段世金对其不作为的法律后果也应承担相应的责任。
　　二、双方举证责任的归属。根据“民诉证据规则”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中原、被告各方均向法庭提出相关证据证实自己的主张，其中段世金提出了委托合同，6张交费收据、法律所出具的致函、出庭证人等，分别证实了与邓小虎有合同关系，邓履行职务行为造成自己诉讼请求部分未获支持以及使自己误认案件进入程序的事实；法院根据原告的申请查明了邓小虎陪同有关人员至山东荣城的事实。邓小虎向法庭提交了合同、诉状、收费发票等，表明自己履行了合同，但未提供自己已尽相关告知协助等履行后合同义务的证据。法律所未能提出邓小虎为非职务行为的证据，提供了一份苏高法经(1998)3号《关于审理企业产权制度改革相关案件座谈会纪要》第三项第17条规定及“法律服务所脱钩改制协议”，主张自己无法人资格，应由其上级主管机构区司法局承担责任。区司法局提交了法律所执业证书、“脱钩改制协议”等证明法律所改制前及改制后均有法人资格，对外直接承担民事责任。邓小虎与法律所提供的证据不足以证实自己的主张，必然承担举证不能的风险责任。
　　三、自由裁量赔偿责任及赔偿数额的因素和评价标准。本案判决所确定的数额、责任主体的确定是自由裁量权恰当运用的结果，自由裁量权的行使必须在认定案件事实的基础上，体现法律原则、体现社会公平与正义的价值观念，符合通常的逻辑与常识。具体到本案，运用自由裁量，权裁量赔偿数额，应当说综合考虑了以下因素1、当事人熟悉法律、适用法律的意识水平差异。作为法律工作者应当有较高的法律意识水平，对代理人的协助告知义务应有深刻认识，应自觉、善意的履行相关义务，这也是法律赋予律师的职业要求，并由此派生出相对于法律意识薄弱的农民，律师要承担更多的责任。2、造成后果的客观原因。一为律师未尽职责的过错。二为段世金对代理人的过分依赖、对自身关注义务的淡漠。三是律师与相关人员出差、不严谨的工作方法造成的误解以及并未及时履行的救济。3、当事人应尽义务、责任的大小。应当说邓小虎起初提起14万诉请可能是计算有误，但当得知原告可获18万余元赔偿时，是完全可以通过增加诉讼请求弥补的。判决法律所承担这部分责任的根据就是邓履行职务期间未尽职责。对剩余14万余元的损失判令由邓小虎承担75000元，应当说是法官对相关因素均作了适当考虑的。自由裁量权的正当与否应当接受法律规范目的和判决社会效果的检验。裁量权的恰当运用不以追求精确的标准进行衡量，应看裁量结果是否更符合“合理性”的要求，并且要取得当事人和社会的认可。本案这种裁量结果我们认为是合理和公正的。
　　案例提供单位：徐州市鼓楼区人民法院
　　一审合议庭成员：郭敏　郭良峰　裴建平
　　二审合议庭成员：张红彦　宋文杰　廖伟巍

　　（作者单位：江苏省徐州市鼓楼区人民法院）