案例8 王某贩卖毒品案

案情简介：

2011年8月初，被告刘某在被告王某湖北荆州家中时，王某说湖北的冰毒要每克五、六百元，问刘某能不能买到便宜点的冰毒。刘某说认识被告刘小，在刘小处能买到便宜的冰毒，于是王某就要刘某联系刘小购买冰毒。后刘某电话联系刘小，约定向刘小购买冰毒，每克280元，由刘小负责把冰毒带回新余。谈好后，刘小通过手机发给刘某银行账号，刘某在将该账号转发给王某，王某向该账号内存款3.93万元，欲向刘小购买140克左右冰毒。后刘小从深圳“阿吉”（在逃）处购得冰毒返回新余，并电话通知刘某于17日到新余接收毒品，刘某即告知王某。王某以其妻名义租车，与刘小、王妻共同到新余。8月17日上午，王某、刘某在新余宾馆准备和刘小交接冰毒时，被公安机关抓获，现场查获冰毒一大包（内有八小包），经鉴定该包毒品成分为甲基苯丙胺，含量为74.69%，净重369.11克。

新余市人民检察院于2012年4月24日，以刘小多次贩卖毒品甲基苯丙胺，并当场被查获甲基苯丙胺369.11克，以贩卖毒品罪提起公诉。以刘某、王某共同贩卖毒品甲基苯丙胺一次，当场被查获甲基苯丙胺369.11克，以贩卖毒品罪提起公诉。

承办过程：

委托人：被告人王某、被告人王某妻子唐某。

承办单位及辩护律师：江西配德律师事务所 沈润明律师

新余市中级人民法院收到新余市检察院起诉书立案受理后，被告人王某妻子唐某委托江西配德律师事务所沈润明律师担任王某的辩护人，沈润明律师接受委托后，在会见王某时，王某同意其妻聘请的沈润明律师担任其辩护人。沈润明律师接受辩护委托后，通过仔细查阅案卷材料，会见被告人，参加开庭审理，对本案事实有了全面了解后，根据事实和法律，当庭提出如下辩护意见：

一、被告人王某为了自己吸食而非法购买毒品的行为，不构成贩卖毒品罪，公诉机关指控被告人王某贩卖毒品的罪名不成立。

本案没有任何证据证明被告人王某具有有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品的主观故意，亦没有任何证据证明被告人王某在客观方面实施了贩卖毒品的行为，即没有任何证据证明被告人王某实施了有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品的行为。事实上，被告人王某到新余非法购买毒品是因为新余的毒品便宜，其购买的目的是为了自己吸食。被告人王某既不是以有偿转让而购买毒品，亦不是以贩卖为目的而购买毒品，因其为了吸食而购买毒品的行为，不符合刑法第347条所规定的贩卖毒品罪的犯罪构成要件，不构成贩卖毒品罪，公诉机关指控被告人王某贩卖毒品的罪名不成立。

二、被告人王某在本案中的行为属于非法持有毒品的未遂。

根据《最高人民法院关于印发〈全国部分法院审理毒品案件工作座谈会纪要〉的通知》“法〔2008〕324号”（下称《纪要》）第一部分第三款之规定：吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。本案中，被告人王某为自己吸食非法购买毒品，在毒品交易现场因其意志以外的原因即国家公安机关的介入，导致非法买卖毒品的行为未能完成，该毒品尚未被王某控制、占有或者可支配，属于非法购买毒品的未遂，即属于非法持有毒品罪的未遂犯。

三、被告人王某欲非法购买的毒品数量为140克，而不是369克。

被告人王某在被告人刘某的帮助联系后，只是通过银行转账支付3.93万元，准备购买140克毒品。被告人王某在到新余交接毒品时，主观上并没有在购买3.93万元价值的毒品之外，再行购买毒品的想法；客观上随身所带现金只有两千余元（见侦查机关物品扣押清单），且所带银行卡内也是没有钱，即客观上亦没有超出3.93万元之外再行准备购买毒品的行为。也就是说，即使本案没有外界因素的干扰，没有公安机关的介入，被告人王某与刘某和刘小能够顺利交易成功的话，那毒品数量也只有已付3.93万元所能买到的140克毒品，而不是369克。

刘小在2011年8月17日公安机关对其第二份讯问笔录第4至5页明确表示，是刘小瞒着刘某在其所付3.93万元之外，自己垫付了2万元共拿了59000元毒品，按每克280元计算，其毒品数量也只有220克。刘小多拿毒品到新余来也只是想促成毒品交易成功，以便多拿回扣。庭审查明，刘小联系毒源后，在新余接收毒品后至案发前，刘小自己也未曾打开毒品包装，不知道接到了多少毒品。且最终能否成交还要看刘某现场验货后，是否会当场用现金支付购毒款，刘小也打算毒品有多的话就拿回去还给毒品出卖人阿吉。在没有证据的情况下，不应违背禁止有罪推定的刑法原则，将当场查获的刘小多带的或者另有目的用途的369克毒品，全部认定为就是被告人王某欲非法购买的毒品数量。

四、被告人王某与刘某不构成贩卖369克毒品的共犯，只是在共同购买140克的范围内，构成非法购买毒品或非法持有毒品（未遂）的共犯。

前述，辩护人认为王某不构成贩卖毒品罪，当然与刘某也就不构成共同贩卖毒品的共犯，只有在3.93万元所能买到的140克毒品范围内，构成非法购买毒品的共犯。至于刘某与刘小如何联系，刘小自己是否会超出该140克范围购买毒品，购买多少，购买目的是什么，以及刘小带了多少毒品到新余，王某根本就不知道，即使刘某在超出140克范围之外还会有购买毒品的想法或行为，也不属于王某与刘某的共同故意，而是刘某超出故意范围的实行过限行为，王某对刘某超出故意范围的实行过限行为依法不负刑事责任。

五、被告人王某具有以下酌情从轻处罚的情节。

（一）被告人王某属于非法持有毒品的未遂。根据刑法第23条第2款之规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。根据《最高人民法院关于印发〈人民法院量刑指导意见（试行）〉的通知》（以下称《意见》）第三部分第2条规定：对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下。

（二）被告人王某一贯表现较好，没有前科劣迹，未曾受过刑事处罚，由于交友不慎，染上毒瘾，非法购买欲持有毒品，系初犯、偶犯；客观上，即使被告人王某欲购买的毒品交易成功，该毒品也不会流入社会危害他人，社会危害性相对较小；归案后，认罪态度较好，能够如实供述，坦白交待自己的罪行，主观恶性相对较小。这些情节依法均可酌情从轻处罚。

（三）庭审中，被告人王某能够当庭认罪，自愿表示悔过，容易改造。根据《意见》第三部分第7条等有关法律规定，对被告人王某依法可酌情从轻处罚，可以减少基准刑的10%以下。

综上，被告人王某虽然明知是毒品而非法购买，但不是以有偿转让毒品或者以贩卖为目的而购买毒品，其购买目的是供自己吸食，不具备贩卖毒品罪的主客观犯罪构成要件，不构成贩卖毒品罪；被告人王某只构成非法持有毒品的未遂，且其欲持有的数量只能认定为140克，而不应认定为369克。如果把为吸食而购买毒品即非法持有毒品未遂的行为误定为贩卖毒品罪，不仅属客观归罪，加重被告人的罪行，而且在处罚上会有失轻重，有悖于刑事立法主旨，不利于法律的正确实施。为了维护被告人的合法权益，维护法律的统一和尊严，贯彻罪责刑相适应的刑法原则，请人民法院以事实为依据，以法律为准绳，将被告人王某在本案中的行为准确定性，依法给予被告人王某相应的处罚。

沈润明辩护律师的以上辩护意见除被告人王某属非法持有毒品未遂的辩护意见未被采纳外，其余辩护意见均得到合议庭的采纳。最后，新余市中级人民法院以非法持有毒品罪对被告人王某判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金5万元上缴国库。人民检察院未抗诉。

一审判决后，沈润明律师再次接受王某、王某妻子的委托，担任王某上诉案的辩护律师，围绕以被告人王某尚未实际控制、占有、支配或者以其他方式持有毒品，不具备非法持有毒品犯罪既遂的构成要件，依法不应按非法持有毒品犯罪既遂量刑处罚；由于原判决对被告人王某犯罪形态的认定错误，导致在量刑上适用法律有错误，量刑过重，提起上诉，上诉恳请人民法院依法改判。

上诉后，江西省高级人民法院经书面审查，主观上，王某为了自己吸食而欲购买毒品。客观上，通过刘某向刘小购买毒品，并将毒资3.93万元通过银行转账支付给刘小，刘小也应约定购买到了毒品并准备将该毒品交付给王某。可见，从刘小应王某的约定购买到毒品后，王某就已经对该毒品具有事实上的支配权和控制力，即王某客观上已经非法持有该毒品。认为，王某明知是毒品而非法持有，且非法持有毒品甲基苯丙胺140克，毒品数量大，其行为构成非法持有毒品罪既遂。裁定驳回上诉，维持原判。

简要点评：

作为刑事案件的辩护律师，在为可能判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产的贩卖毒品的被告人王某提供辩护时，确实履行了辩护职能，根据事实和法律，提出被告人王某不构成贩卖毒品罪，以及罪轻或者减轻其刑事责任的材料和意见，维护了被告人的合法权益，贯彻罪责刑相适应的刑法原则，维护法律的正确实施。本案中，人民法院在审判时，在没有确凿证据证明被告人王某购买毒品是以出卖为目的的情况下，就认真依法采纳了辩护人的辩护意见，不仅改变了公诉机关指控被告人王某贩卖毒品罪的罪名，而且对公诉机关指控被告人王某涉案毒品369.11克的毒品数量未予以认定，仅认定王某支付3.93万元所能购买的140克毒品数量，并对辩护人辩称被告人王某具有的酌情从轻处罚的情节予以了综合考量。

上诉后，终审法院虽然未改判减轻对上诉人的量刑，王某出资购买毒品行为的犯罪形态是属于既遂还是未遂，还存在争议，但还是应该服判。理由：一是，客观上，王某通过刘某向刘小购买毒品，并将毒资3.93万元通过银行转账支付给刘小，在刘小应王某的约定购买到毒品后，王某就有权要求刘某、刘小交付该毒品。事实上，刘小也应约定购买到了毒品并准备将该毒品交付给王某。终审法院认为被告人王某自此之后，就已经对该毒品具有事实上的支配权和控制力，即王某客观上已经非法持有该毒品，该认定也有理论依据。二是，王某非法持有毒品的数量达到140克，其数量之大，根据刑法第348条之规定：非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。一审法院在综合考量被告人王某酌情从轻处罚的情节后，判处有期徒刑十二年，其量刑也并不过重。