案情简介：

外国人蒙迪亚与中国朋友申某欲合作开办一家教育咨询机构，经咨询得知教育咨询类企业属限制外资投资类企业，为避免繁琐审批手续，二人设立了内资公司。后公司经营不善，蒙迪亚拟退出公司，要求公司和申某退回其投资款。

律师析案：

没有办理工商登记的股东，不能认定为公司股东，投入公司的注册资金不能认定为投资款（另：公司股东股权转让，如没有办理股权变更登记，同样不能认定为投资行为，“新股东”不能认定为公司股东，股权转让价款只能视为借款）只能认定为借款。

投资款投入公司以后，如果实际用于公司运营，该投资款视为公司对个人的借款，应由公司予以偿还，没有相反的证据（由其他股东占用该笔资金）其他股东不承担偿还责任。

上海市浦东新区人民法院

民事判决书

（2011）浦民二（商）初字第S919号

原告孟迪亚，男，1978年12月12日生，赞比亚共和国国籍，护照号码ZN******，住上海市长宁区天山路**号1***2室。

委托代理人唐**，上海**律师事务所律师。

被告申**，女，1973年6月14日生，汉族，住上海市浦东新区锦绣路***弄1**号***2室。

委托代理人张辉，上海百悦律师事务所律师。

被告上海**教育信息咨询有限公司，住所地上海市浦东新区下南路***号。

法定代表人申**，经理。

委托代理人张辉，上海百悦律师事务所律师。

原告孟迪亚诉被告申**、上海**教育信息咨询有限公司(以下简称**公司）公司设立纠纷一案，本院于2011年3月28日受理后，依法组成合议庭，于2011年7月12日公开开庭进行了审理。原告孟迪亚及其委托代理人唐**、两被告共同委托代理人张辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告孟迪亚诉称:原告与被告申**系朋友关系。2010年4月，双方欲成立公司，原告在2010年4月至5月间共交交付人民币155,000元(币种下同)给申**，并由其办理公司注册手续。2010年6月1日，被告**公司向原告出具了《出资证明书》。后原告经工商调档发现**公司系内资公司，原告不是其股东，股东是申**和案外人刘**，公司经营范围为\"教育信息财务咨询，投资管理咨询、商务咨询、法律咨询，文化用品的销售\"。而教育信息咨询、法律咨询为限制外商投资产业，不能登记为外资公司。在庭审中，原告还诉称，申**也没有证据证明其己经把钱投入公司，且无论双方约定设立何种性质的公司;原告都无法成为公司股东，故原告交给申**的钱应当被认借款。因原告不是公司股东，也并未参与公司经营，故对公司经营亏损也不应承担责任。原告在与两被告沟通无果的情况下，诉至法院，请求法院判令:1、被告申**返还原告投资款155,000元，并从2010年4月2日起至实际付清之日按同期银行贷款利率支付利息(截至起诉之日利息为8,260元);2、被告**公司对被告申**的上述还款责任承担连带责任;3、本案诉讼费用由两被告承担。

被告申**辩称:原告投资的155,000元已用于**公司的经营，被告**公司也向原告出具了《出资证明书》。另外，虽然教育咨询是限制外商投资的，但没有规定不能由外商出资。申**和原告分别向朋友咨询过，因为不符合设立中外合资企业的条件，为了规避复杂的审批手续，双方才协商成立内资公司，故原告早就知道成立的是内资公司，且自己不是**公司注册的股东。而刘**本来就要参与合作，也一起参与租门面以及办理公司注册手续。三人都参与了公司经营。原告负责英语俱乐部，制作招生宣传单，并管理外教和其他老师。原告对公司账户和购物情况也都清楚。原告请求返还投资款没有法律和事实依据，请求驳回原告的诉请。

被告上海**教育信息咨询有限公司辩称:被告萌趣公司同意返还原告投资款，但原告应承担公司经营的亏损，亏损总计329,555.71元。按原告在投资总额40万元中所占比例扣除亏损后，同意返还27,297.16元。

经审理查明:2010年4月，原告和被告申**约定在上海注册一家英语培训公司。原告陆续向被告申**交付投资款。2010年4月1日，申**向原告出具收条收到现金10万元。5月17日，被告申**向原告出具收条收到现金45,000元和桌椅费5,500元，共计50,500元。5月20日，被告申**向原告出具收条收到4,000元。庭审中，两被告承认还收到原告价值500元的英文图书。

2010年5月8日，被告**公司登记成立，系内资公司，注册资本为10万元，股东为申**和案外人刘**，均出资5万元。

2010年6月1日，被告**公司向原告出具《出资证明书》，确认原告出资15.5万元，并拥有相应的股权，出资时间2010年5月1日，还注明\"本股权证书在股东交足股金、且盖印本公司司公章后生效\"。申**作为证明人在该《出资证明书》上签字。原告作为出资人在该《出资证明书》上签字。

2011年3月9日，原告向两被告发送了一封律师函，提出因原告不能成为内资公司的股东，所以原告与申晓燕出资设立公司的约定无效，两被告应当返还原告的出资款15.5万元，否则将通过诉讼解决。

以上事实由原告提供的收条、《出资证明书》、**公司工商机读档案材料、律师函以及庭审记录予以佐证。

本院认为:本案是一起涉外的公司设立纠纷。因设立的公司在中国，应以中国法解决本案的纠纷。原告作为外国人在在中国投资设立企业，根据我国有关外商投资企业法律的规定，必须经审批机关审查批准。而原告与被告申**为了规避审批手续，设立了一家内资公司即被告**公司，并由**公司向原告出具《出资证明书》。萌趣公司出具的《出资证明书》既规避了我国的外资审批制度，也不能使原告成为萌趣公司的股东，没有法律效力。根据我国合同法的规定，因无效合同取得的财产，应予返还。

虽然原告将款项交付给被告申**，但是该款项用于合伙投资设立公司的目的双方是明确的。并且，被告**公司出具的《出资证明书》明确该款由**公司收取，申**作为证明人、原告作为出资人在该证明书上签字。现原告以申**没有证据将155,000元投入**公司、出资款应认定为借款为由，要求申**偿还。该主张与上述《出资证明书》记载的内容明显相悖，本院不予采纳。因**公司占有并使用了投资款，但原告又未成为**公司的股东，故原告的投资款应由**公司返还，原告主张该投资款的利息损失，基于前述原因本院一并予以支持。但原告是自然人并非一家经营的公司，其利息损失应为同期存款利息而不是贷款利息，利息起始日按**公司出具的《出资证明书》上记载的出资时间起算。

被告**公司主张原告应承担公司经营亏损，但没有提交原告参与公司经营的证据，且原告不是**公司的股东。因此，该主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，按照《中华人民共和国中外合资经营企业法》第一条、第三条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款、第五十八条之规定，判决如下:

一、被告上海**教育信息咨询有限公司在本判决生效之日起十日内向原告孟迪亚返还投资款人民币155,000元；

二、被告上海**教育信息咨询有限公司在本判决生效之日起十日内向原告孟迪亚偿付上述款项2010年5月1日起至本判决书生效之日的利息，利率以中国人民银行公布的同期存款利率计。

三、驳回原告孟迪亚的其他诉讼请求。

负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币3,565元(原告己预交)，由被告上海**教育信息咨询有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起原告在三十日内，两被告在十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

上海市浦东新区人民法院

二O一一年七月二十七日