关键词：自建房、非法经营

一、【案情简述】

成都市龙泉驿区居民林××与其邻居张××联合所住小区单元楼内二十多户居民与建筑承包商邓××签署协议对自己所住楼盘进行拆除改建，并对外以商品房形式公开销售住房，截止案发时，房屋销售金额已达2000余万元，涉及购房者200余户，造成了极为恶劣的社会影响。

龙泉驿区人民检察院认为：被告人林××以牟利为目的违反国家法律规定，在未取得商品房建设与销售许可证的前提下修建和销售商品房，扰乱市场秩序、涉案金额高达2000余万元情节特别严重应以非法经营罪追究其刑事责任。

二、【辩护思路与律师心得】

祝飞律师接受林××家属委托后，立即对本案展开彻底研究。

根据本案的事实，并结合法律规定和《起诉书》的指控，祝飞律师认为本案争议的焦点如下：1、林××是否构成非法经营罪。2、如果构成非法经营罪，林××的涉案金额是否是起诉书说说的2000余万元。以上两个方面分别从本案的定罪和量刑进行介入，不论哪个方面取得效果都能达到查清本案事实为林××维护合法权益的效果。鉴于此，针对案件的疑点如下辩护意见：

非法经营罪中非法经营行为具备如下特点：一是为盈利的经营行为；二是该经营行为是非法的且应受刑事处罚的，即必须具备两个基本特征：其一是具有行政违法性，即违反国家法律、行政法规规定的有关限制或禁止买卖的物品及相关活动的市场流通管理的禁止性或者限制性规定；其二是严重扰乱市场秩序（包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序）且达到犯罪程度的社会危害性。三是非法经营罪中的行为都与国家特定的经营许可制度有关，该行为必须是违反诸如专营、专卖、进出口许可证等等与经营许可有关的法律。

林××的行为显然不具备以上特征

第一、林××被指控行为的性质不能一概而论。
从检察机关《起诉书》可以看出：检察机关指控林××涉嫌的非法经营行为有三项：一是"非法转让占用土地"；二是"非法建设房屋"；三是"非法进行商品房经营销售"。

首先，林××被指控的第一类行为"非法转让占用土地"， 不是非法经营行为。本案中，林××作为原房的业主与其他业主一起都拥有自己房屋的土地使用权，由于以前的房屋年久失修，在政府部门出具了危房鉴定报告后，林××与其他住户为了保证自己的居住安全在政府尚无力出资改造的情况下决定自筹资金在原址上修建新房屋，为了不给政府增加负担，在资金极度缺乏的情况下只能把一部分房屋抵偿"建设费"。显然，由于改造后的房屋还是分配给了原来的各位业主，那么他的这一危房改造（合作建房）行为并没有倒卖本属于自己的土地使用权，也不具备"非法牟利"的特征；所以林××的行为不是非法经营行为。

其次，林××被指控的第二类行为"非法建设房屋"也不是非法经营行为。本案中，林××与其他住户通过签订协议进行危房改造（合作建房）一直得到政府的批准和认可，其行为可能存在法律上的瑕疵，但并不构成犯罪，充其量只是一般的违法行为。如果林××的行为构成犯罪，那么当初批准、 监督该改建工程，为林××办理相关手续、证件的政府部门同样存在过错，涉嫌渎职。所以此行为仅具有行政违法性，没有牟利，不是非法经营行为。

最后，林××被指控的第三类行为"非法进行商品房经营销售"也不是非法经营行为。本案中，林××销售住房一套获房款20万元；是因为本案另一涉案人邓××同意支付的拆迁补偿安置款迟迟未能到位，林××为了向其他拆迁户兑现承诺而不得已而为之的行为。如果林××真的想通过经营获利，那么销售的房屋肯定不会只有一套。其次，林××被指控的"用商品房进行抵偿建设费"的行为，也不是经营行为。经济领域中的"经营"，主要指市场主体以营利为目的，从事某项能够为自己带来利益的活动。经营行为的盈利性，是指盈利在经营行为中产生，是经营行为的结果。而本案中林××"用商品房进行抵偿建设费"不是以盈利为"目的"的经营行为，林××所谓的违法经营额2163万元也不是经营行为盈利的结果，而是抵偿"建设费"的结果。

在本案中，首先要区分开两个概念，即"一般意义上的非法经营行为"和"构成刑法上非法经营罪的非法经营行为"，前一个概念外延大，后一个概念外延小。
非法经营行为的实质是一种违反市场管理活动的行为。市场管理活动是一个大概念，市场体系是各类商品市场和要素市场的总和，它存在着许多不同种类的市场，而有多少种市场，就有多少种市场管理活动。只要是违反了其中一种市场管理活动，就是"一般意义上的非法经营行为"。非法经营罪违反的市场管理活动是特定的，只是整个市场管理活动的一部分，即只是国家依法进行的有关专营、专卖或限制买卖的物品，进出口许可证、进出口原产地证明以及其他经营许可证或批准文件及其经营行为的管理活动。简言之，即是国家有关限制或禁止买卖的物品及相关活动的市场流通管理活动。
房地产作为商品，不属于法律、法规规定的专营、专卖物品。"不报而建"的行为也没有违反"与限制或禁止买卖的物品及相关活动的市场流通管理活动"，所以，尽管"不报而建"本身是非法的，但却不是非法经营罪的"非法经营行为"。

第二、林××的"经营行为"本身不具有"违法性"，不符合非法经营罪的基本特征。
非法经营罪是法定犯，行政违法性是非法经营罪的基本特征。成立非法经营罪的前提是违反国家规定，即违反全国人大及其常委会制定的法律和决定，违反国务院制定的行政法规、规定和行政措施、发布的命令等对部分物品实行专卖、专营，对部分经营活动实施许可证制度的规定。没有违反国家规定，即使在某种意义上属于非法经营，也不得定为本罪。在本案中，林××从事的是危房改造和合作自建房项目。是在自己房屋所在的土地上进行改造和施工，其行为远没有达到"刑法"所涉及到的罪名。

最后，法院部分采纳了祝飞律师的辩护意见，判处林××有期徒刑2年缓期3年执行。林××和其家属均对祝飞律师的专业以及高效表达了诚挚的感谢！