关键词：丢包诈骗、盗窃

一、【案情简述】

2011年，社会闲散人员陈×、颜××在成都市火车北站附近公交站台以捡到钱包为名通过唱双簧的方式诱使围观的群众黄×上当，再伺机取得黄××银行卡和密码；后被黄×识破，其在联防队员的协助下将陈×、颜××扭送至派出所。

金牛区检察院认为：被告人陈×、颜××以非法占有为目的，通过丢包诈骗的方式窃取被害人黄×的银行卡和密码，当时卡内共有存款2万余元，故以盗窃罪提起公诉，考虑到卡内钱款尚未被取出成立盗窃未遂建议法院对陈×、颜××量刑3到4年。

二、【辩护思路与律师心得】

祝飞律师接受颜××家属委托后，立即对本案展开彻底研究。

根据本案的事实，并结合法律规定和《起诉书》的指控，本案争议的焦点如下：颜××到底是构成盗窃罪还是诈骗罪？因为根据《刑法》和《四川省高级人民法院关于数额犯罪的通知》的相关规定，犯罪金额2万余元对于诈骗罪来说属于数额较大，量刑的区间是3年以下，而对于盗窃罪来说属于数额巨大，量刑区间是3到10年。故祝飞律师将本案辩护的关键点放在了颜××构成诈骗罪不构成盗窃罪上。

祝飞律师仔细查阅了相关资料，包括公、检机关提交的每一份证据、《起诉意见书》和《起诉书》，提出了以下辩护意见：

1、被告人颜××不构成盗窃罪。

刑法规定：盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃的行为。从这里不难看出，盗窃罪与其他犯罪形态的最大不同点就在于其客观方面表现为行为人具有窃取数额较大的公私财物或者多次窃取公私财物的行为，根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（1998.3.17）将"盗窃"解释为"秘密窃取"，而何为秘密窃取呢？我国刑法通说认为："行为人自认为被害人没有发觉而取得为秘密窃取"。

具体到本案，颜××是否是通过"秘密窃取"的方式取得了银行卡和密码呢？通过嫌疑人和被害人黄×的《询问笔录》可以知道，颜××是通过让陈×和黄×验证他们没有捡到钱包的方式让黄×自己主动地拿出了银行卡并说出了密码，在这个过程中黄×对拿出银行卡是"明知"，说出密码是"主动"，在客观要件上并不符合盗窃"秘密窃取"的特征。

2、如果被告人颜××成立盗窃，那么他的行为就不构成犯罪。

全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释 (2004年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过)刑法规定的"信用卡"，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。

从以上解释可知，本案中银行卡的性质符合信用卡的特征，应当适用刑法中关于信用卡犯罪的相关规定。根据《刑法》第196条第3款规定，盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪论处，盗窃数额应当根据行为人盗窃信用卡后使用的数额认定。而在本案中，颜××在取得银行卡后还未将卡中的钱取出就被挡获，也就是说颜××的使用数额为0，此种情形符合刑法中关于犯罪情节显著轻微，没有造成损失不构成犯罪的规定。故如果颜××的行为符合盗窃的犯罪构成也不能构成盗窃罪。

被告人颜帮权构成诈骗罪。

诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

结合本案的犯罪要件，颜××在犯罪主观方面存在诈骗的故意，从《询问笔录》可以得知，他和陈×二人在犯罪预谋阶段就精心设计了如何将被害人的银行卡骗出，如何套出密码的方法。在犯罪客观方面，他们也是按照事先设定步骤一一实行。首先，颜××实施了欺诈行为--丢包；其次，欺诈行为使黄×产生错误认识，主动拿出钱包验证，进而使陈×顺利的得到银行卡；再次，黄×陷入错误认识之后作出了财产处分：说出了密码，并默许陈×、颜××将银行卡拿走去找所谓的验证。在整个犯罪实施过程中，当卡第一次脱离黄×的控制后就再也没有回到黄×的手中或包内，陈×、颜××在卡和密码到手后，在主观上既没有归还卡的意图，客观上也没有假意还卡的行为，而是陈×借口要和颜××去找人对证才离开犯罪现场，从而结束了整个诈骗过程。

纵观全案的过程，颜××的行为符合诈骗罪的主客观要件，应当构成诈骗罪。

最后，法院部分采纳了祝飞律师的辩护意见将检察院起诉的罪名盗窃罪改成了诈骗罪，判处颜××有期徒刑1年零6个月。颜××和其家属均对祝飞律师的专业以及高效表达了诚挚的感谢！