【案情摘要】

赵×（以下简称A，4岁，2005年12月出生），朱××（以下简称B，5岁，2005年5月出生）均就读于深圳市龙岗布吉街道××幼儿园（以下简称C），2010年4月6日上午10时许，中一班老师组织幼儿户外活动----滑滑梯，该班小朋友B将80公分大一滚球从滑梯上滚下，将刚好从滑梯道前经过的A撞倒。后A被送至深圳平乐骨科医院，结论为：左骨外髁骨折。为此，A于2010年4月6日和2010年5月24日两次入院手术，分别住院7天和4天，出院后卧床一个月，陪护人员1人。医生建议加强营养。2010年7月13日，A监护人（父亲）到广东合众司法厅鉴定所鉴定，并出具了《司法鉴定意见书》，综合评定A伤残程度为拾级。后，A父亲委托苏维律师代理起诉。苏维律师认为：C作为依法成立的幼儿园，对学生负有管理、保护义务，但因其未尽到职责范围内的相关义务，致使A遭受物质上和精神上极大损害，将直接侵权人B和幼儿园C起诉至深圳市龙岗人民法院，请求两被告支付医疗费、护理费、交通费、营养费、伤残赔偿金、伤残鉴定费、精神损害抚慰金合计74688.29元。龙岗区人民法院依法受理，案号：2010深龙法民一初字第1635号。

【一审被告答辩】

被告C委托了律师出庭，其答辩如下：

1、C作为幼儿园不承担监护义务，原告A所受伤害是正常教学科目过程中，被告C在教学前已经履行相应安全教育工作，伤害发生具有突发性，被告C在事故发生过程中没有过错，不应承担赔偿责任。

2、C并非侵权直接主体，对原告的伤害不应承担直接赔偿责任。

3、事故发生时，A母亲就在事故现场，且A受到伤害是由于A的母亲在教学中呼唤A，在A前往其母亲身边时受到伤害，其母亲作为法定监护人未尽到相应监护人义务，应承担主要过错责任。

4、A诉请的医疗费已经由保险公司理赔，A在获得赔偿后，C还为其报销了3818.4元医疗费，太报销的该款应当充抵现金赔偿，护理费部份，A只住院11天，护理费只应计算11天，交通费原告已经以住院门诊等花费的交通费为名向C报销了2449元。因此，原告另行主张交通费没有事实根据。

5、营养费请求数额过高，C在A住院期间已购买大量营养品探望A，因此，该请求不应支持。

6、残疾赔偿金及鉴定费和精神损害抚慰金，由于是A单方委托作出，鉴定依据是原告的活动受限，只有原告一方在场，存在较大主观性，事后原告返回幼儿园时，可以看到原告活动没有受到限制，应当说原告没有构成伤残。

7、原告主张的医疗费已经由C及保险公司赔付，不应当重复主张。

8、根据当时在场老师陈述，原告A法定监护人母亲在场，应当承担一定责任。

9、被告C支付给原告A的现金部份应该在C承担责任部份予以抵扣。

【苏维律师点评】

被告C的答辩很有意思，第1、2点把自己责任推得一干二净，主张根本就不需承担任何责任。但第9点又说，C已支付给A的现金部份应在C承担责任部份予以抵扣。

被告B父母到庭，未委托律师。其答辩意见如下：

1、事发时B才4岁，当天B父母已经送交幼儿园，由幼儿园全权监护和教育。为何事情发生当时园方未通知被告父母，而是3个月后才告知，被告B父母完全不知情的事情不应负责。

2、此事件发生在上课时间，4岁幼儿他的所作所为应为园方和老师全权监护和教导，幼儿园不应追加一个4岁幼儿的责任，这是幼儿园和老师的责任。

3、当时的一切被告父母只是听幼儿园的诉说，事情的经过无法了解，在监控图上被告也看不到B是否拿球，是否他将球滑下滑梯。

4、此球是园方之物，既然说滑滑梯不能带玩具上去，为何会有球在？是否还有其他玩具，球从何处拿，球放何处？为何园方不保管好？一个那么大的球小孩是何时何地拿，怎样拿上去的？当时是上课时间，老师何处？在干嘛？为何老师没发现并阻止？当时球有没碰到A？是否先摔倒，球才滑下？事情过了几个月，一直没有人和我们说过，而是3个月后才说出，要我负责，这合理吗？……

【一审举证及质证】

为得到法院支持诉讼请求，A提交了以下证据：

1、事故发生现场的照片（6张），证明因被告过错造成A人身损害的基本事实，同时照片显示现专场有被告C的监控，主张该证据保全在被告C手上（苏维律师点评：根据法律规定：有证据证明某对方不利的证据保存在对方手上，而对方又拒不提供的，承担不利法律后果）；

2、事件发生器经过叙述，该证据为A所在班级班主任及配班老师亲笔所写；

3、门诊病历；

4、深圳平乐骨伤科医院中医住院病历；

5、深圳平乐骨伤科医院入院记录；

6、深圳平乐骨伤科医院出院记录；

7、深圳平乐骨科医院手术记录在案；

8、数字诊断报告单（2010-4-6李军医师）；

9、数字诊断报告单（2011-4-8肖云敏医师）；

10、二次入院记录；

11、手术记录（2010-5-25）；

12、数字化诊断报告单（2010-5-6李军医师）；

13、数字化诊断报告单（2010-5-25肖云敏医师）；

14、深圳平乐骨伤科医院出院记录（2010-5-28）；

15、深圳平乐骨伤科医院诊断证明书（2010-5-28）；

16、深圳平乐骨伤科医院出院证明书（2010-5-28）；

17、深圳平乐骨伤科医院出院出院小结（2010-5-28）；

18、医疗机构住院收费收据；

19、医疗机构门诊收费收据；

20、医疗机构挂号收费收据；

21、伤残鉴定费发票；

22、交通费发票；

23、广东众和司法鉴定所司法鉴定意见书；

24、住院费用清单；

C对A提交的上述证据质证意见如下：

证据1不甘落后事发时的照片，只是发生地的照片，没有关联性；证据2真实性没有异议，事情的经过描述不是很详细；证据3至证据17真实性没有异议；证据18没有原告，所有原告自己垫付的医疗费均由少儿医保及意外保险得到赔偿，原告不能再主张C赔偿；证据19对195元票据没有异议；证据20、21没有异议；证据23没有异议，关联性无法确认。交通费用由C全部预先垫付；证据24没有原件无法确认。

被告B对A提交的所有证据真实性均不予确认。

为证明其主张，C提交了以下证据：

1、事情经过描述，证明案情经过；

2、周活动计划表，证明滑滑梯在教学计划中；

3、户外活动方案，证明已经讲解游戏规则；

4、事故现场照片，证明现场情况。证据1-4证明学校已经尽到安全教育管理义务，事故的发生有明确的侵权人，且原告的监护人有一定的责任。

5、费用报销审批单、交通费票据，证明C已经支付A交通费合计2449元；

6、费用报销审批单、医疗费票据，证明C已经支付A医疗费总计3518.4元；

7、收条、证明C已支付A伙食补助费总计650元；

8、费用明细及收据，证明书C已经支出营养费计622.8元；

9、收条、证明被告已支付现金3600元；

10、证明、票据，证明A母亲出具的中途结算费用单据计5312.4元；

11、收条、证明王××老师出具的用于A事故的费用，合计9000元；

证据5-11证明C已经垫付了相关的医疗费、交通费、伙食补助费、营养费、以及支付部份现金。

A代理律师苏维对上述证据的质证意见如下：

证据1真实性部份认可，对其中陈述"是原告母亲叫A过去"不认可，该陈述与事实不符。原告A是中一班学生，班主任是王××老师，原告母亲是香港班老师，当时原告母亲先带领香港班学生在现场玩耍，后来中一班班主任王××老师带领中一班学生下来玩耍，中一班不属于原告母亲的管理范围。被告B把球从滑梯推下时，A因与同班其他小朋友在追逐，刚好从那经过，被撞倒；看到A被撞倒后，A母亲才跑过去抱起A，保全在C处的监控可以证明整个事实；

证据2、3真实性不予认可，且与本案没有关联性。计划表和活动方案不能免除被告C的过错；

证据4球的直径无法确认，且根据原告提供的证据2王××老师的描述是80公分，温馨提示的照片，真实性不认可，且幼儿园管理的对象是4、5岁幼儿，即使有挂该提示，也不能免除其管理上的过错；滑梯的照片真实性认可，对其证明内容不认可。

证据5至证据7，2010年6月3日费用报销审批单，真实性认可，该费用已经包含在2010年6月3日原告母亲出具的证明中5312.4元内；坐车记录在案，真实性部份认可，原告母亲的签名不真实，左边4 月6日至4月28日坐车记录是原告母亲所写，但该费用已经包括在2010年6月3日原告母亲出具的证明中5312.4元内；2010年6月7日费用报销审批单，报销 人签名真实性认可，左上角注明是4月6日至6月7日原告治疗的士费，填写日期是6月7日，实际6月3日已经结算，该蓝牌车是原告母亲同事老公所开，已经由C与该司机直接结算，该金额从未经A监护人之手；2010年6月7日费用报销审批单没有原告母亲的签字，真实性不认可；收条也没有签字，真实性不认可；证明也不认可；2010年4月7日审批单426.5元，报销人是原告母亲所签，但该费用已经包含在2010年6月3日原告母亲出具的证明中5312.4元内；2010年4月6日票据真实性认可，凡是票据原件已经交付给被告C的，双方均已结算，原告在诉状中的请求均是没有结算的；饮食发票不认可，不真实；6月3日费用报销审批单真实性认可，该费用已经包括在原告母亲出具的证明中的5312.4元内；门诊收费收据认可；6月7日1875.74元认可，该费用已经包括在原告母亲出具的证明中的5312.4元内；4月14日至5月18日共十四张医疗收费收据均认可；少儿医保住院收费收据真实性认可，该金额是2019.76元，被告C只支付了737.9元，住院伙食补助费真实性认可；证据8费用明细及收据真实性不认可，收据中显示一次购买十三箱牛奶，不合常理；证据9收条，2000元的真实性不认可，显示的时间是2010年3月14日，该案尚未发生，签字不是原告母亲笔迹；1000元收据真实性认可，该费用已经包含在2010年6月3日原告母亲出具的证明中5312.4元内；600元收据认可；证据10真实性订可，证明是6月3日出具，内容写明6月3日前的费用已经结清，6月3日后的没有有，原告请求的就是6月3日后的部分；这些票据与证据6的票据是一致的（即重复的）。证据11真实性不认可，原告没有收到上述款项，该证据只能证明王××老师与C有金钱纠葛，不能证明原告已经收到该款项；2010年4月13日的4281.61元的广东省医疗机构住院收费收据真实性认可，该证据证明C只支付了1238.2元。

被告B以C的上述证据真实性均不确认。

【一审查明的事实】

一审查明：

2010年4月6日事发前，A与B是C中一班学生。2010年4月6日上午10时左右，中一班学生在王××老师、张×老师带领下在被告C户外活动区域进行了滑滑梯活动。被告B将一个直径为五十厘米左右的大硬质塑料球带上滑梯，并从滑梯的滑道将塑料球滚下，原告刚好从滑梯下经过，被塑料球绊倒，造成手臂受伤事故。被告C主张在组织滑滑梯活动前，中一班老师已经将注意事项告知学生，强调不可带任何器械到滑梯上，事发时，中一班老师发现被告B将塑料球带上滑梯的滑道将塑料球滚下时，已来不及制止。原告母亲系被告C的老师，但非中一班老师，系香港班老师。事发时，A母亲在现场，但其负责自己班学生教学。被告C主张事发时系A母亲召唤A，A在走向其母亲途中受伤，A对事发时系母亲召唤原告予以否认。事发现场有监控录像，但被告C称，因时间太长，监控录像已经没有保留。涉案滑梯为一大型多滑道滑梯，有滑梯中部张贴有"温馨提示"，内容包括："禁止把玩具搬上去玩"。

A受伤后，立即被送至深圳平乐骨伤科医院住院治疗，并于2010年4月8日进行了手术治疗，于2010年4月13日出院，诊断为左肱骨外髁骨折。出院医嘱为：1、伤肢继续维持石膏托外固定；2、适时来我院门诊拆线，加强伤肢功能锻炼；3、出院带药：红肿消肿合济；4、每周复查一次，不适随诊。该次住院，原告花费医疗费为4281.61元，其中医保记账金额为3043.41元，个有缴费金额1238.2元。

2010年5月24日，原告再次到深圳平乐骨伤科医院住院治疗，并于2010年5月25日进行了手术治疗，手术内容为"左肱骨外髁骨折术后钢针存留取手术"。原告于2010年5月28日出院。出院医嘱为：1、加强伤肢功能锻炼；2、定期复查，不适随诊。2010年5月28日《诊断证明书》，诊治建议为：1、住院取出内固定；2、避免剧烈运动；3、住院期间陪护1人；4、卧床休息一个月；5、骨折愈合期间需加强营养。该次住院共花费医疗费2019.76元，其中医保记账金额为1281.86元，个人缴费金额为737.9元。

原告出院后于2010年6月4日花费门诊医疗费195元，挂号费3元。

2010年7月6日，A父亲委托广东合众司法鉴定所对A的伤残等级进行鉴定。广东合众司法鉴定所经鉴定于2010年7月13日作出粤众2010临鉴字第0259号《法医临床学鉴定意见书》，鉴定A的伤残等级为十级。原告支付了鉴定费700元。在审理期间，被告C不服该《法医临床学鉴定意见书》，申请对原告的伤残等级进行复核鉴定。深圳市司法鉴定专家委员会于2010年11月25日作出深鉴专（2010）法鉴字第165号《法医学司法鉴定意见书》，鉴定原告伤残等级为十级。

原告系城镇户口。

被告C主张事发后向A支付了7240.4元，但没有提交合法有效证据，也未在本院规定时间内提供支付费用清单和原始票据。原告主张共收到被告C支付的各项费用为5312.4元。

【一审适用法律】

本院认为：

对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人其他 人身损害的，应当承担赔偿责任。第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应补充责任。

原告系未成年人，事发时仅四周岁多，其受伤系在被告C上学期间，被告C对原告负有教育、管理、保护义务，原告在上学期间遭受人身损害，被告C应当承担赔偿责任。被告C辩称，其已经改选相应安全教育工作，其没有过错，不应承担损害赔偿责任，本院不予采纳。被告C辩称，事故发生时，A的母亲就在事故现场，且原告受伤是由于原告母亲在教学中召唤A导致，原告母亲作为法定监护人应承担主要过错责任，因原告母亲非原告所在班级老师，原告明确否认事发时母亲有如唤原告，且原告母亲是否召唤原告与原告是否遭受伤害没有必然联系，原告受伤并非因为原告母亲召唤所致，被告C的辩称，本院不予采纳。

原告受伤系因为被告B侵权导致，被告B对于原告遭受人身损害亦应承担赔偿责。被告B辩称事发后C没及时告知事发情况，并质疑原告受伤是否系被告B侵权所致，因对于事发情况，有原告及被告B所在班级的两位在再场老师证明书，被告B没有相应反证予以证明，被告B的辩称，本院不予采信。

被告B事发时亦公四周岁多，对于自己的行为认知能力极为有限，事发时被告C有两位带班老师看护原告及被告B所在班级的幼儿教育，应及时发现被告B将不应当带上滑梯的塑料球带上滑梯，并应及时制止，被告C疏于管理，是导致事故的主要原因，被告C应承担主要赔偿责任，被告B应承担次要赔偿责任。本院酌定被告C承担90%责任，被告B承担10%赔偿责任。

【一审判决】

一审判决如下：

一、确认原告人身损害应得医疗费为1436.2元；

二、确认原告人身损害应得护理费550元；

三、确认原告因本案人身损害应得交通费150.4元；

四、确认原告因本案人身损害应得营养费2000元；

五、确认原告因本案人身损害应得残疾赔偿金为53258.62元；

六、确认原告应得伤残鉴定费700元；

七、确认原告应得精神损害抚慰金10000元;

八、被告C应于判决生效之日起十日内支付原告55973.3元；

九、被告B应于本判决生效之日期起十日内支付原告6809.52元。

【二审上诉】

一审判决后，被告C认为其承担90%责任太重，向深圳市中级人民法院提出上诉。

被告B未提出上诉。

原告A拿到判决书后，发现判决书面声明在计算金额时重复扣减了5312.4元，导致最终数额少计了5312.4元（即一审被告C及B应付总额为55973.3元+6809.52元+5312.4元），请求一审法院校正笔误，一审法院对此亦认可，但提出判决书均已送到各方当事人，且C已提出上诉，建议笔误由二审法院校正），因此，A也不服一审判决书，提出上诉。上诉状如下：

上诉请求:

请求改判两被上诉人应向上诉人连带支付以下费用：

1、判令被告支付以下费用

（1）医疗费1436.2元（注：该数额已除去被告垫付的部份）

（2）护理费50元/天×41天=2050元

（3）交通费150.4元

（4）营养费4000元

（5）残疾赔偿金26729.31元/年×2年=53258.62元

（6）伤残鉴定费700元

（7）精神损害抚慰金10000元

以上七项合计：71595.22元

2、判令被告承担本案全部受理费。

事实理由：

原审认定事实错误

1、原审认为：上诉人主张休息期间的护理费，没有合法有效证明书，认定错误。（见判决书第15页第2点最后一行）

上诉人提交的证据2010年5月28日《诊断证明书》诊治建议第3点和4点明确写明："住房院期间陪护壹人；卧床休息壹个月。"上诉人两次住院，共计11天，双方已确认。基于上诉人年龄仅有4岁，出院后卧床休息壹个月，期间不可能不需要陪护，上诉人的请求不单有医院的证明，而且合情合理。因此，护理费的计算天数应为41天，而不是11天。

2、酌定营养费判决赔2000元过低。理由有两个：（1）如一审判决书所述，上诉人"受伤较重，住院治疗两次，并致十级伤残"（见判决书第15页倒数第四行）。（2）现今社会物价高。

3、被上诉人C在事件发生后支付了5312.4元给上诉人，该款应予以扣除认定事实部份错误。

（1）被上诉人C在事件发生后确支付了5312.4元给上诉人，但该款不应再次扣除。因该款项双方早已结清，与此相关的票据，上诉人也交给了被上诉人C。对此，C也已确认。被上诉人C向法庭提交的证据2010年6月3日由上诉人母亲出具的《证明》，就明确写明："A住院、治疗费、伙食补助费、交通费从2010年4月6日----6月3日前的费用已清，共计5312.4元。在《民事判决书》第15-16页中的损失1-7共计68095.22元，也可看出无任何一项是2010年4月6日----6月3日前住院、治疗费、伙食补助费、交通费。上诉人在民事起诉状诉讼请求中也明确注明："该数额已除去被告垫付的部份"。因此，法庭在认定被上诉人C应承担61285.7元之后，不应再次减去5312.4元，再次减去5312.4实际上是重复扣减，造成被上诉人C少支赔了5312.4元给上诉人。

【二审撤诉】

A、B在二审上诉后，开庭前，二审法院主持调解，基于互谅，A、B同意均撤回上诉，按一审判决履行。案件最终以调解结案。