康莹雪与郭子刚、郑州六合实业有限公司追索抚恤金纠纷上诉一案
代 理 词

尊敬的审判长、审判员：
接受上诉人郭子刚的委托，我担任其与被上诉人康莹雪、被上诉人郑州六合实业有限公司（下称六合公司）追索抚恤金纠纷一案中其本人的代理人。接受委托后，代理人认真分析了案情，详细询问了当事人有关本案的情况并依法参与了今天的庭审。现依据事实和有关法律规定，结合庭审情况就本案争议发表以下代理意见：（一）一审判决认定事实错误；（二）一审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决。
一、 一审判决认定事实错误。
（一）一审判决错误地将2007年10月17日康军家属杜予凤与六合公司签定的抚恤金支付《协议书》认定为是与郭子刚个人签定的，与事实严重不符。
原判决认为协议签订时郭子刚已不是六合公司的法定代表人，郭子刚个人的行为并不必然代表六和公司的行为。代理人认为，该协议系在被上诉人的父亲康军在工作岗位上因病死亡后的第二日即2007年10月17日，在被上诉人法定代理人杜予凤、原告叔叔和六合公司所有股东、会计、出纳等均在场的情况下签定的，郭子刚当时虽已不是六合公司法定代表人，但仍然是其占主要股份的大股东，且当时郭子刚分管餐饮业务，是六合公司餐饮业务部门的负责人，职工在餐饮工作中死亡，作为部门负责人的上诉人经所有股东指派与死亡职工家属签订抚恤金支付协议，郭子刚行使该行为符合《公司法》关于股东职务行为的规定，该行为当然代表了公司的行为，行为结果当然是公司承担，而并非一审法院认定的不能代表公司的行为。
针对协议系被上诉人法定代理人同六合公司签订这一事实， 一审中郭子刚已经向法庭提交了时任会计的张丽在协商当时所做的谈话记录，且证人郭庆华和张丽均已出庭作证对协议书签订时的情况及他们向康莹雪的法定代理人杜予凤支付抚恤金的事实。一审法院，对此事实置之不理却仅以郭子刚当时已不是六合公司法定代表人、公司的公章没有加盖在郭子刚的名字上不符合常理为由，即认定协议书约定支付抚恤金义务的主体是郭子刚个人而非六合公司，与事实严重不符。
（二）关于已经支付的抚恤金由谁支付问题。
上诉人在一审中向法庭申请出庭作证的两位证人均证实，已经支付的抚恤金系六合公司会计张丽从公司账上支取后，第一次由会计张丽和当时康军的直接领导郭庆华交给了被上诉人的法定代理人26000元，第二次由郭庆华通过银行汇款10000元支付给了被上诉人的法定代理人杜予凤。一审法院仅凭被上诉人的法定代理人陈述即对上诉人提交的证人证言不予采信，并认定是郭子刚个人委托二证人向被上诉人的法定代理人杜予凤支付的抚恤金。另外，代理人需要特别强调的是，一审判决中认为郭子刚在答辩状中承认了自己向被上诉人支付抚恤金的事实，代理人认为，该认定也是对事实的有意扭曲，上诉人在答辩状中所称的"且之后确经答辩人之手向原告支付过一部分费用"，其本意是抚恤金协议签订后作为公司负责处理此事的领导，其代表安排了付款事宜，并非原审法官所理解的经郭子刚的手处理就是用他个人的钱支付了抚恤金，向工亡员工家属支付抚恤金是单位的责任，作为其个人无义务，也不可能用个人的钱支付。代理人认为，该认定纯属无视证据、严重脱离案件事实的主观臆断，如此认定案件的事实是十分不负责任的，应予纠正。
二、一审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决。
一审法院起初适用简易程序审理此案，原审代理人开庭时即提处本此案案件事实并不清楚、当事人各方对谁是抚恤金支付义务的承担者有较大的争议，不应适用简易程序审理，一审法院对此不予理采。庭后上诉人多次要求转为普通程序审理此案并要求原独任审判员回避。2010年2月8日一审法院向上诉人送达转换程序通知书，本案转为普通程序审理，可仍由在简易程序中已经审理过本案的审判员任审判长。《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条规定："凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。"代理人认为，一审法院严重违反《民事诉讼法》及该司法解释的规定，原审法院先入为主，影响了案件的正确判决。
综上所述，一审认定事实有误，程序违法，影响了案件的正确判决，严重侵害了上诉人郭子刚的合法权利，故请求中级人民法院依法撤销一审判决发回重审或在查清事实后予以改判。

此致
郑州市中级人民法院
代理人：梁超律师
二0一0年十月十日