一审判决有误，二审法院为何不纠正

重庆佰鼎律师事务所 叶礼辉

【要旨】

民事诉讼遵循不告不理原则。

第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。

【案情】

2012年9月23日，发包人重庆某置业公司与北京某建设公司签订《土建工程施工合同》，约定重庆某置业公司将某商业广场土建工程发包给北京某建设公司，工程具体内容包括基础、主体、钢结构、室内初装修工程等，不含环境、绿化、景观。

2012年10月31日，北京某建设公司重庆分公司与重庆某建筑公司签订《土建工程施工合作协议》，约定重庆某建筑公司负责前述商业广场土建工程项目资金的筹备及实际施工，并承担该工程施工所产生的一切法律纠纷及责任。

2012年12月19日，重庆某建筑公司与重庆某钢结构公司签订《钢结构工程施工合作协议》，约定由重庆某钢结构公司承接前述商业广场土建工程范围内的钢结构分项工程；合同总价暂定61460000元，以双方最终结算金额为准。

2013年3月，重庆某钢结构公司进场施工。2014年5月，钢结构分项工程停工。2014年底，重庆某钢结构公司撤场。

重庆某钢结构公司遂诉至一审法院。

因重庆某置业有限公司下落不明，一审法院向该公司公告送达开庭传票。重庆某置业有限公司未出庭应诉和答辩。

【一审判决】

重庆市某中级人民法院一审判决：

1、解除重庆某钢结构公司与重庆某建筑公司签订的《钢结构工程施工合作协议》；

2、被告重庆某建筑公司在判决生效后十日内向重庆某钢结构公司支付工程款10881538.49元及逾期利息；

3、被告重庆某建筑公司在判决生效后十日内支付重庆某钢结构公司停工损失9514852.37元；

4、确认重庆某钢结构公司在10881538.49元范围内就案涉工程拍卖、变卖价款享有优先受偿权；

5、驳回重庆某钢结构公司的其他诉讼请求（重庆某钢结构公司在一审中的其他诉讼请求为：北京某建设公司重庆分公司对重庆某建筑公司的支付义务共同承担支付责任；重庆某置业对重庆某建筑公司和北京某建设公司重庆分公司的支付义务承担连带责任）。

【二审判决】

一审判决作出后，重庆某钢结构公司提出上诉，要求维持一审判决的第1至第4项，并改判由北京某建设公司重庆分公司对重庆某建筑公司欠付原告的工程款及利息、停工损失承担连带支付责任。

重庆某建筑公司亦提起上诉，要求撤销一审判决，予以改判。但由于该公司未缴纳上诉费，二审法院按自动撤回上诉处理。

二审庭审中，重庆某建筑公司答辩请求驳回重庆某钢结构公司对其所提诉讼请求。理由是：《钢结构工程施工合作协议》属于无效合同；涉案工程未完成竣工验收，工程款支付条件不具备；一审中所出具的司法鉴定意见书不能作为原告主张工程款和损失的依据；应由北京某建设公司重庆分公司承担直接支付工程款责任。

二审庭审中，被告重庆某置业公司答辩请求二审法院撤销一审判决中的第四项（即确认重庆某钢结构公司在10881538.49元范围内就案涉工程拍卖、变卖价款享有优先受偿权）。主要理由：一审判决后，重庆某置业公司因未收到判决书而未上诉，并非该公司对一审判决服判；一审判决重庆某钢结构公司就工程款享有优先受偿权，违反了《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，既损害了重庆某置业的合法权益，也损害了重庆某置业公司其他债权人的合法权益，应依法改判。

二审人民法院认为，重庆某钢结构公司要求判令北京某建设公司重庆分公司对重庆某建筑公司欠付工程款及利息、停工损失承担连带支付责任，没有事实与法律依据，不予支持。

重庆某建筑公司在答辩中认为其不应对重庆某钢结构公司承担工程欠款和停工损失的支付责任，请求改判，但因其并未提出上诉，故对其请求法院不予审理。

同理，重庆某置业公司在二审中陈述对一审判决重庆某钢结构公司享有工程价款优先受偿权有异议，该院也不予审理。

二审判决：驳回上诉，维持原判。

【评析】

一、一审判决的第四项是否正确

本案中，一审判决的第四项为：确认重庆某钢结构公司

10881538.49元范围内就案涉工程拍卖、变卖价款享有优先受偿权，属于明显错判。理由在于：

1、关于建设工程优先受偿权的适用规则

（1）建设工程优先受偿权是工程承包人享有的法定权利（参见《合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的复》第一条）；

（2）享有优先权保护的建筑工程价款包括承包人实际支出的费用（工作人员报酬、材料款等），不包括承包人停工窝工损失、发包人应当支付的履约保证金、违约金、赔偿金等费用（参见最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的复》第三条）

（3）案涉工程不属于不宜折价拍卖的建设工程（指法律禁止流通物，包括公有物，如国家机关办公的房屋建筑物及军事设施；公用物，如公共道路、桥梁、机场港口，及公共图书馆、博物馆等。参见《合同法》第二百八十六条）。

（4）建设工程承包人行使优先受偿权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算（参见《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的复》第四条）。

2、建设工程价款优先受偿权行使权利主体

建设工程价款优先受偿权行使主体是否仅限于承包人？对此，有观点认为，建设工程施工合同纠纷司法解释第二十六条规定了分包人和实际施工人完成了其与总包人或转包人之间合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或者转包人不主张或者怠于主张工程价款优先受偿权的情况下，应允许分包人或者实际施工人就其承建的工程部分在发包人欠付的工程款范围内向发包人主张工程价款优先受偿权，分包人或者实际施工人有条件地享有优先受偿权（参见《民事审判指导与参考》第65辑，第252页）。

但笔者认为此观点有待商榷：

（1）建设工程优先受偿权是法定优先权，必须有法律的明文规定。但我国法律、法规、司法解释、最高法院批复，均未明确规定分包人和实际施工人享有建设工程价款优先受偿权。

（2）从立法目的看，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定承包人享有建设工程价款优先受偿权的原因在于，承包方在整个建设过程当中，其投入的建筑材料和劳动力已经物化在在建工程当中，它的所有的投入就转化为在建工程，他的投入在权利的标的物当中，已经和在建工程不可分离了，因为这个原因，所以基于所有权的转化方式对在建工程享有优先受偿的权利（参见《民事审判指导与参考》第62辑，第294页）。

（3）建设工程是承包人投入的物化结果。发包人在享有建设工程所有权的同时，认可承包人对投入到建设工程中的人力、物力、财力的物化成果享有优先受偿权，符合公平原则与权利义务对等原则。

由于分包人或者实际施工人与工程发包人不具有直接合同关系，

双方之间的权利义务与案涉工程之间缺乏直接关联，主张分包人或者实际施工人也享有建设工程价款优先受偿权既不符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六之规定，也没有法理基础，不能成立。

（4）《最高人民法院关于装饰装修工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的复函》明确指出，装修装饰工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的，不应享有建设工程价款优先受偿权。

同理，分包人或者实际施工人与工程发包人之间没有合同关系，

也不应享有建设工程价款优先受偿权。

（5）最高法院的司法判例已明确将分包人或者实际施工人排除出享有建设工程价款优先受偿权的权利主体之外。

在最高人民法院审理的王春霖因与辽宁万泰房地产开发有限公司、盛京银行股份有限公司沈阳市泰山支行、第三人沈阳维士金盛房地产开发有限责任公司第三人撤销之诉一案【（2015）民申字第2311号】中，最高法院认为，行使优先受偿权的主体应仅限于承包人，现行法律及司法解释并未赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿的权利。

4、本案一审判决第四项为错误判项

综上所述，本案涉案工程所有权人为重庆某置业公司，重庆某置业公司将案涉工程发包给北京某建设公司，其与重庆某钢结构公司之间并无直接合同关系，一审判决第四项确认重庆某钢结构公司10881538.49元范围内就案涉工程拍卖、变卖价款享有优先受偿权，损害了重庆某置业公司的合法权益，没有事实与法律依据，属于错误判决。

二、二审判决为何不改正一审判决的错误判项

前已述及，本案一审判决明显属于错判。既然如此，在该案二审中，当重庆某置业公司代理人要求二审法院撤销该案一审判决第四项判项时，二审法院并未予以支持。那么二审法院为何“有错不改”呢？

1、不告不理是人民法院审理民事、行政案件必须遵守的原则

《民事诉讼法》第十三条 ……。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。

民事诉讼是当事人及诉讼参与人在人民法院主持下就解决公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系纠纷而进行的司法活动。人民法院在诉讼活动中不得代替当事人行使权利或放弃权利，否则即为违法。这就是民事诉讼中的“不告不理原则”。

2、本案中，二审法院未对重庆某钢结构公司抗辩主张以及重庆

某置业公司的异议进行审理，并无不当

（1）根据《民事诉讼法》第一百六十四条、第一百六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。

（2）本案中，重庆某建筑公司和重庆某置业公司并未上诉，其

在二审中的抗辩和异议不属于行使诉权的上诉行为，二审法院对其抗辩和异议有权不予审查。

（3）二审法院对重庆某建筑公司和重庆某置业公司在二审中提出的抗辩和异议不予审查，符合法律规定，符合民事诉讼“不告不理原则”，不属于一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形。

故，本案二审判决有其自身道理。

三、重庆某置业公司的权利救济途径

本案一审判决第四项没有事实与法律依据，损害了重庆某置业公司的合法权益。

在二审法院无法纠正前述错误判项的情况下，重庆某置业公司如何维权？

答案是：向最高法院申请再审。

重庆某置业公司有权在二审判决送达后六个月内依据《民事诉讼法》第一百九十九条、第二百条第(六)款等规定，向最高人民法院对该案申请再审。