文：叶礼辉
【要旨】
1. 生效刑事判决已认定案涉借款及抵押担保行为属于非吸犯罪事实，当事人作为集资参与人，其合法权益应通过执行生效刑事判决书，由人民法院追缴非吸款后发还的方式实现。
2. 生效刑事判决作出后，集资参与人以犯罪分子为被告提起民事诉讼，主张借款合同及抵押担保合同有效并要求就抵押房屋变卖、拍卖价款优先受偿的，人民法院不应受理；已受理的，应裁定驳回起诉。
【案例】
2014年5月22日,刘某（甲方）与某地产公司（乙方）签订《借款合同》及《抵押担保合同》，约定乙方向甲方借款380万元，借款期限为1年；借款期内按2%/月计算利息；借款逾期，乙方除支付利息外，还应按日万分之五支付违约金；乙方以自己名下位于某小区一楼10间商铺作为前述借款的抵押担保，担保责任范围包括借款本金、利息、违约金以及甲方实现债权的相关费用。同日，前述商铺在不动产登记部门办理了抵押登记手续。
借款期限届满，某地产公司仅支付了部分借款利息56万元，借款本金及其余利息、违约金一直未偿还。
2016年10月15日，某区人民法院判决某地产公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金50万元；判决对某地产公司非法吸收的公众存款予以追缴发还集资参与人。刘某系该刑事判决书附表所列集资参与人，应退还金额为324万元（借款本金380万元-某地产公司已支付的借款利息56万元）。该判决已失效并进入执行程序；因某地产公司无可供执行的财产，刘某集资款未得到发还。
2021年11月25日，刘某向某区人民法院提起民事诉讼，要求确认其与被告某地产公司签订的《借款合同》及《抵押担保合同》有效，并请求确认其对抵押房屋拍卖、变卖价款享有优先受偿权。
【裁判】
一审判决：驳回刘某起诉。
二审判决：驳回上诉，维持原裁定。
刘某向某高级法院申请再审，亦被驳回。
【简析】
一、刘某要求确认案涉《借款合同》有效不符合民事诉讼受理条件
（一）生效刑事判决书的既判力不容否定
通说认为，所谓既判力，是指终局判决一旦获得确定，该判决针对请求所作出的判断就成为规制双方当事人今后法律关系的规范，当双方当事人对同一事项再度发生争执时，就不允许当事人提出与此相矛盾的主张，而且当事人不能对该判断进行争议，法院也不能作出与之相矛盾或抵触的判断。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十三条第一款规定，下列事实，当事人无须举证证明：
……(五)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……
另案生效刑事判决书已确认某地产公司向刘某借款380万元属于非吸犯罪事实之一，确认刘某属于该案集资参与人，应获得的退还集资款金额为324万元。刘某有权依据该刑事判决书相关判决，在司法机关追缴非吸款后获得发还。
《民事诉讼法》第一百二十七条规定，人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：
……（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；……
刘某提起本案诉讼，要求确认借款合同有效，实质是就向某地产公司出借380万元主张借款本息。其诉求明显与另案生效刑事判决书认定的事实及判决结果相冲突。
（二）刘某要求确认案涉《借款合同》有效不符合法律规定受理条件
《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（简称《借贷规定》）第五条 人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资等犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。
公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资等犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。
《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》（法[2019]254号，简称《九民纪要》）第129条规定，非吸案受害人（集资参与人）就同一事实提起的以刑事被告人为被告的民事诉讼，人民法院应当裁定不予受理，并将有关材料移送侦查机关、检察机关或者正在审理该刑事案件的人民法院。受害人的民事权利保护应当通过刑事追赃、退赔的方式解决；人民法院已经受理的，裁定驳回起诉。
依照前述规定，刘某为生效刑事判决书载明的集资参与人，其就同一事实提起的以刑事被告人为被告的民事诉讼，人民法院应当裁定不予受理；已受理的，应裁定驳回起诉。一审、二审法院裁定驳回刘某的起诉并无不当。
二、刘某要求确认抵押担保合同有效，要求就抵押房屋拍卖、变卖价款优先受偿之诉求亦不符合民事诉讼受理条件
（一）刑民交叉案件中，被害人起诉担保人承担担保责任的条件
根据《借贷规定》第八条、《九民纪要》第128条第一款第一项之规定，刑民交叉案件中，被害人提起民事诉讼，要求担保人承担担保责任的前提条件是：担保人与犯罪分子不是同一人，担保人的担保行为不属于犯罪行为。若担保人与犯罪分子系同一人，担保人的担保行为属于犯罪手段，则不符合起诉条件。理由在于：
1.按照文义解释，《借贷规定》第八条规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。此处将“借款人”与“担保人”并列，表明二者系不同民事主体。
《九民纪要》第128条第一款第一项规定，“同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理，主要有下列情形：（1）主合同的债务人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的；……”
此处将“债务人”与“担保人”并列，说明二者并非同一主体。
2.按照逻辑解释，《借贷规定》第八条、《九民纪要》第128条第一款第一项并未明确将“借款人”“债务人”与担保人为同一人的情形也纳入前述规定的可以向担保人另行提起民事诉讼的适用范围。
3.按照体系解释，《借贷规定》第五条、《九民纪要》第129条已经明确规定，非吸案受害人（集资参与人）就同一事实提起的以刑事被告人为被告的民事诉讼，人民法院应当裁定不予受理，并将有关材料移送侦查机关、检察机关或者正在审理该刑事案件的人民法院。受害人的民事权利保护应当通过刑事追赃、退赔的方式解决；人民法院已经受理的，裁定驳回起诉。
若将“借款人”“债务人”与担保人为同一人的情况也纳入《借贷规定》第八条、《九民纪要》128条第一款第一项适用范围，无疑与《借贷规定》第五条、《九民纪要》第129条规定冲突，也明显违背《中华人民共和国刑法》第六十四条、《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2014]16号）第七条、《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（2019年1月30日印发施行）第十条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条等规定。
3. 按照目的解释，《借贷规定》第八条、《九民纪要》第128条第一款第一项之所以赋予被害人向担保人提起民事诉讼之权利，系借款人的借款与担保人提供担保系可分的行为，担保人的提供担保行为不是犯罪事实组成部分，被害人无法通过刑事诉讼程序追究担保人的法律责任，故法律特别赋予被害人向担保人另行提起民事诉讼主张权利，以救济权利。
若作为犯罪分子的借款人本身就是担保人，其提供担保行为与借款行为密不可分，都属于犯罪事实的组成部分，在《刑事诉讼法》第六十四条、《借贷规定》第五条等相关法律、司法解释已赋予被害人通过刑事追赃、退赔的方式救济权利的情况下，再赋予被害人通过民事诉讼追究犯罪分子的担保责任与已有法律规定冲突，缺乏正当性。
（二）类案裁判不支持被害人另案起诉犯罪分子承担担保责任
最高院在马固与重庆五星地产(集团)有限公司（以下简称五星公司）民间借贷纠纷一案（（2019）最高法民申3261号）民事裁定书载明：“本案借款人和担保人均为五星公司，借款和担保行为均是其非法吸收公众存款犯罪行为的实施手段，马固起诉请求五星公司承担担保责任不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定的条件。二审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款裁定驳回马固基于抵押担保提出的起诉，适用法律并无不当”。该案可资参考。
（三）原告起诉某地产公司承担担保责任不符合法律规定
本案被告某地产公司既是案涉款项的借款人，又是担保人，属于借款人与担保人为同一人的情形，某地产公司的借款行为和担保行为均为生效刑事判决书确认为非法吸收公众存款犯罪行为实施手段。
本案原告刘某要求某地产公司承担担保责任，不符合《借贷规定》第八条、《九民纪要》第128条第一款第一项规定的条件，其起诉应予以驳回。
三、从司法裁判社会效益考量，人民法院不宜受理原告起诉并支持其诉求
人民法院若受理原告起诉并作出支持其诉求之实体判决，可能产生严重的负面法律效果，伤害社会公平正义。
（一）人民法院受理原告起诉并支持其诉求，对另案刑事判决书确认的其他集资参与人不公平
某地产公司向刘某借款行为性质与另案生效刑事判决书确认的某地产公司向其他集资参与人的借款行为均为非吸犯罪行为，并无本质差别，对二者理当做相同的司法评判，产生相同的法律后果。
根据另案生效刑事判决书的判决，其他集资参与人出借款项被认定为非吸款，不能获得利息，只能返还本金，所获利息还要折抵本金。
人民法院若支持本案原告刘某诉求，其不但能获得本金返还、获得高额利息，还能就抵押房屋拍卖、变卖价款优先受偿；此外，刘某还可以依据另案生效刑事判决获得集资款返还。
即人民法院若受理原告刘某起诉并支持其诉求，刘某可以依据刑事判决与民事判决获得双重利益，所获利益远超其他集资参与人，这显然不符合法律面前人人平等原则，对其他集资参与人不公平。
（二）人民法院受理原告起诉并支持其诉求，对被告某地产公司不公平
人民法院若支持本案原告刘某诉求，一方面，刘某可以依据民事判决向某地产公司主张借款本息并就抵押房屋拍卖、变卖价款优先受偿，还可以依据另案生效刑事判决主张发还集资款，获得双重权益。
另一方面，某地产公司将根据民事判决向刘某支付借款本息，还要根据另案生效刑事判决书清退刘某集资款，承担双重法律责任，对某地产公司不公平。
（为保护当事人隐私，当事人名称，时间等案件相关事实已做相应处理）
