文：叶礼辉

【要旨】

1. 工程承包合同是认定施工人的重要证据，但并非充要证据，其证明效力并非不能推翻。

2. 只有对工程独立进行组织管理、购买材料、提供资金、承担投资风险，对工程得以施工起到关键作用的单位或个人才是实际施工人。

【案例】

2016年4月12日,经过招标程序，某建筑公司（甲方）与某地产公司（乙方）签订《某项目一期一标段景观工程合同》，约定甲方承包乙方发包的某项目一期一标段景观工程（以下简称案涉工程），实行固定单价，合同总价暂定508万元；项目经理为沈某。合同还对其他事项作出约定。

前述合同签订后，某建筑公司（甲方）与王某（乙方）签订无日期的《工程风险责任承包合同》，约定：任命公司项目经理王某为该工程风险责任承包人，全面履行主合同中的全部义务；甲方按工程结算总价3%收取管理费。王某还在《工程项目法律责任书》、《项目安全生产责任书》等附件上签字。此后，某建筑公司为王某办理了社保参保手续。

2017年12月29日，赵某以某建筑公司名义向某地产公司提交工程结算资料，载明案涉工程结算价531万元。

因主张剩余工程款未果，赵某以某建筑公司、某地产公司为被告，以王某为第三人提起施工合同纠纷案。

某建筑公司、某地产公司、王某均不认可赵某的施工人身份，不同意其诉求。

【交锋】

案件核心问题：谁是案涉工程实际施工人？

一、实际施工人的认定标准

目前，我国法律未对实际施工人概念的内涵与外延进行明确界定；一些地方法院发布的规范性文件及相关文献有关于实际施工人的辨识规则，可资参考。

（一）部分省市高级法院关于实际施工人的相关规定

1.《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》18.《解释》中“实际施工人”的范围如何确定？

《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人)；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。……

2.《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》12．“实际施工人”的范围如何确定？

《建工司法解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。对于不属于前述范围的当事人依据《建工司法解释》第二十六条第二款规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。……

3.河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》（冀高法〔2018〕44号）29、实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人: ㈠存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为; ㈡参与建设工程承包合同的签订与履行过程; ㈢存在投资或收款行为。

具有下列情形的，不能认定为实际施工人:㈠属于施工企业的内部职工；㈡与非法转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员。上述人员不能直接向发包人主张权利，只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人（承包人）主张权利。

建设工程经数次转包的，实际施工人为最终的承包人。

（二）相关文献资料关于实际施工人的认定意见

由最高院民一庭主编的《民事审判指导与参考》刊载的《建设工程施工合同实际施工人的认定规则》一文认为，实际施工人一般是指：对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。（参见《民事审判指导与参考》2019年第2辑，总第78辑第29页）。

（三）小结

综合前述相关法院指导性意见及文献资料，司法实践中，判断某项具有相对独立性的工程的实际施工人一般根据相关民事主体对建设工程进行人、财、物投入、风险承担等几方面进行综合认定。实际施工人特征：

1. 雇请管理人员，与其建立劳动关系或劳务关系；安排施工人员，组织、指挥、监督、控制施工活动，与相关单位或个人建立劳动关系或劳务关系或劳务分包关系；

2. 采购工程所需的建筑材料及其他物料，与供应商建立买卖合同关系；租赁机械设备及其他物件，与供应商建立租赁合同关系；

3. 向工程投入建设资金，向雇员支付工资，向劳务分包人支付劳务费，向供应商支付合同款；向发包人支付管理费；

4. 参与工程竣工验收，编制竣工资料、结算资料并提交发包人；

5. 独立享有项目投资收益，独立承担项目投资风险。

二、谁是案涉工程实际施工人

（一）某建筑公司不是案涉工程实际施工人

实际施工人包括借用资质的单位或个人，层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。某建筑公司直接与某地产公司签订工程承包合同，为案涉工程承包人，不属于实际施工人范畴。

（二）案涉工程实际施工人是王某还是赵某

原告赵某认为自己是案涉工程实际施工人；被告某建筑公司及第三人王某认为案涉工程实际施工人为王某。人民法院需要综合在案证据，审慎认定实际施工人。

1.《工程风险责任承包合同》及附件能否证实王某与某建筑公司之间存在内部承包合同关系？

一审庭审时，某建筑公司举示了其与王某签订的无日期的《工程风险责任承包合同》及王某签字的《工程项目法律责任书》、《项目安全生产责任书》等附件。但某建筑公司无证据证实前述承包合同得以实际履行。

赵某举示了其雇请的项目负责人朱某从2016年4月14日至2017年3月21日期间向赵某发送的多份电子邮件及附件，附件包含空白《工程风险责任承包合同》及附件电子文档（除当事人空白外，文档内容与某建筑公司举示的《工程风险责任承包合同》及附件内容一致）、项目应付款资金计划、土建人工单价、项目部会议纪要、项目付款明细等材料，以此证明赵某委托王某以其名义与某建筑公司签订承包合同及附件。赵某的前述证据虽无法达到高度盖然性证明标准，但可以作为反驳某建筑公司主张的辅助证据。

2.王某是某建筑公司职工，还是原告赵某的雇员？

某建筑公司举示了王某的社保参保证明，拟证明王某系其职工，双方据此签订《工程风险责任承包合同》。

赵某认为，建筑施工实践中，常有建筑施工企业为无劳动关系的承包人或其他人办理社保参保手续，以此来规避挂靠、违法转包法律风险，参保证明不是证实双方存在劳动关系的充分证据。

某建筑公司无证据证实其向王某支付工资，无证据证实对王某进行劳动管理，双方之间法律关系不符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知劳动》第一条关于劳动关系认定规定。

相反，原告赵某举示了有王某签字的多张费用报销单、向王某支付工资的转账凭证以及王某向赵某汇报工作的微信聊天记录、电话录音及证人证言等证据，证实王某系赵某雇请的资料员；王某在整个项目施工期间，一直接受原告赵某及项目负责人朱某管理，向赵某及朱某汇报工作；赵某向王某定期支付工资、报销相关费用，双方存在雇佣关系。

3. 实际签订与履行采购合同及劳务分包合同主体是王某还是赵某？

某建筑公司举示了某区人民法院民事判决书（该判决认定某铁艺厂向案涉项目供货，某建筑公司应支付某铁艺厂货款），拟证明王某以某建筑公司名义对外分包劳务，采购材料，是案涉工程实际施工人。

原告赵某辩称某铁艺厂基于与某建筑公司签订的采购合同提起诉讼，系外部法律关系，而赵某主张与某建筑公司存在工程转包法律关系系内部法律关系。赵某以某建筑公司名义与某铁艺厂签订采购合同并由该厂开具发票系某建筑公司财务管理及报税需要，不足以认定王某为案涉项目需要实际采购了铁艺产品。

原告赵某举示了某铁艺厂的情况说明，证实某铁艺厂系受原告赵某委托开具发票，该厂直接与赵某指定的人签订采购合同。

赵某举示了《预拌砼供应合同》、9份《材料供应合同》原件，以及相关材料供应商证明，并申请证人出庭作证，以证实相关材料采购合同均实际由赵某指派王某及项目负责人朱某以某建筑公司名义签订，赵某系合同实际采购人。

某建筑公司认为自己系前述采购合同签约主体，但却不持有合同原件，显然不合常理。

某建筑公司及王某均主张王某系案涉工程实际施工人，则理应由王某负责材料采购，但王某也不持有采购合同原件，显然不合常理。

4. 实际组织人员施工主体是王某还是赵某？

某建筑公司举示了与某劳务公司签订的《劳务分包合同》，拟证明王某以某建筑公司名义分包案涉工程劳务工程。 某建筑公司及王某均主张王某系案涉工程实际施工人，则应由王某负责劳务发包，但王某不持有《劳务分包合同》原件，不合常理。

赵某举示了《劳务分包合同》2份（其中一份与某建筑公司举示的《劳务分包合同》内容一致）原件，劳务分包商出具的证明（证实案涉工程劳务工程由赵某独立完成，该公司应赵某要求开具以某建筑公司为受票人的劳务费发票，并向赵某收取合同总价款3%的管理费）；赵某还申请劳务负责人张某出庭作证（证实案涉工程劳务作业由赵某承包；张某系赵某雇请负责案涉工程劳务施工作业，赵某向其支付劳务费）。

赵某还提交了有王某、陈某、朱某、龚某签字的多张员工借支及借款单、费用报销单，垫资清单（付款）及付款审批单等证据，证实王某、陈某、朱某、龚某等均系其雇员。

赵某提供的前述证据证明力明显高于某建筑公司提交的《劳务分包合同》证明效力，组织人员施工主体为赵某的可能性远大于王某或某建筑公司指派的其他人员。

5. 实际投入建设资金的主体是赵某还是王某？

某建筑公司举示了记账凭证、付款凭证、增值税发票等证据，拟证明其已向某建材公司、某石材厂、某园艺场等供应商支付了货款，对案涉项目进行实际投入。但其陈述与其主张王某系案涉工程实际施工人相矛盾；其陈述也与《工程风险责任承包合同》及附件相关内容冲突。

赵某主张某建筑公司向某建材公司、某石材厂、某园艺场等供应商支付货款系委托某建筑公司代付，且已将代付款从工程款总额中予以扣除。

赵某举示了某建材公司、某石材厂、某园艺场等供应商出具的《证明》，举示了某建材公司、某石材厂、某园艺场等供应商向赵某转款的银行交易流水（合同款扣减5%税费），证实前述单位受赵某委托，代为开具发票并收取某建筑公司合同款之事实。

赵某举示了记账凭证及银行交易流水，证实工程施工期间，通过自己银行账号以及自己妻子账号向王某、陈某、朱某、龚某等支付了多笔报销款、工资；向张某支付多笔劳务费；向相关供应商支付了多笔合同款。

某建筑公司及王某均主张王某系案涉工程实际施工人，则应由王某负责项目投资，向相关单位及个人支付合同款、工资、劳务费及其他相关费用，但王某无证据对项目进行投资及对外付款。

王某辩称自己委托赵某代付相关建设费用，其辩解既没有证据证明又不合常理，不具有可信度。

6.某建筑公司为何向赵某及关联人员、单位转款？

赵某举示了某建筑公司向其本人及妻子、赵某实际控制的公司转账支付多笔款项，主张这些款项系某建筑公司支付其的部分工程款。

某建筑公司承认向赵某及赵某妻子、赵某实际控制的公司转账；但不认可转款系支付赵某工程款。然而，某建筑公司并未对何以向赵某及赵某妻子、赵某实际控制的公司多次转款作出合理的解释并提供相应的证据。

7.实际参与工程竣工验收、工程移交，编制工程竣工资料的主体是赵某还是王某？

赵某提交了案涉工程结算资料原件，以证明其以某建筑公司名义向工程发包人某地产公司提交了工程结算资料。该结算资料包括施工合同、单项工程竣工验收记录、工程签证单、综合验收记录、工程移交单、工程款结算单汇总表及明细。工程结算资料中，某建筑公司在施工单位处加盖公章，王某以项目施工单位经办人身份签字，朱某以施工单位项目负责人身份签字。

某建筑公司不认可工程结算资料系赵某编制，但其对结算资料中朱某何以作为建设项目负责人签字，某建筑公司为何不持有结算资料原件无法作出合理解释并提供相应证据。

第三人王某认为自己系案涉工程实际施工人，但其不持有结算资料原件，不合常理。

（三）赵某系案涉工程实际施工人

赵某举示的一系列证据已形成完整的证据链，证实其就案涉工程从事了组织人员施工、采购材料、支付相关费用、参与竣工验收、移交、编制结算资料等行为，对案涉工程竣工交付起到了关键作用，其已经与某建筑公司形成事实上的工程转包合同关系；王某系其雇请的资料员，未就案涉工程履行施工人义务，并非实际施工人。

某建筑公司提交的证据不足推翻赵某举示的证据证明力，其提出王某系案涉工程实际施工人的主张不能成立。

【裁判】

一审法院认为赵某为案涉工程实际施工人，与某建筑公司形成事实上的工程转包合同关系；判决被告某建筑公司支付赵某工程款253万元及资金占有损失。

某建筑公司不服一审判决，提起上诉。因其经二审法院合法传唤未到庭参加诉讼。二审裁定：按自动撤回上诉处理，一审判决生效。

某建筑公司依然不服，申请再审。再审裁定：驳回再审申请。

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