[公司法案例]国企股权转让中，能否依据产权交易所规则认定放弃优先购买权？

[基本案情]

民营企业甲实业(集团)有限公司（以下简称甲公司）、国有企业上海电力实业有限公司（以下简称乙公司）系上海新能源环保工程有限公司（以下简称A公司）的股东，分别持股38.2%、61.8%。2012年2月15日，A公司通过股东大会决议：同意乙公司转让其所持股份，转让价以评估价为依据；甲公司不放弃优先购买权。5月25日，A公司将股权公开转让材料报送某产权交易所。6月1日，产权交易所公告A公司61.8%股权转让的信息。7月2日，甲公司向产权交易所发函称，根据框架协议及补充协议，系争转让股权信息披露遗漏、权属存在争议，甲公司享有优先购买权，请求产权交易所暂停挂牌交易，重新披露信息。7月3日，中国B电力物资有限公司（以下简称B公司）与乙公司通过产权交易所签订产权交易合同。9月11日，A公司向B公司出具出资证明书，并将其列入公司股东名册，但未能办理工商变更登记。甲公司诉至法院，认为乙公司擅自转让股份侵害了其优先购买权，请求判令甲公司对乙公司转让给B公司的A公司61.8%股权享有优先购买权，并以转让价48,691,000元行使优先购买权。

[裁判结果]

上海市黄浦区人民法院一审认为：股东优先购买权是公司法赋予股东的法定权利。《中华人民共和国公司法》第七十一条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”本案中，甲公司未明示放弃优先购买权，且在股权交易前向产权交易所提出了异议，产权交易所在对甲公司提出的异议未予答复，且未告知交易是否如期进行的情况下，直接将乙公司股权拍卖给B公司，侵害了甲公司的优先购买权，乙公司与B公司的股权转让合同不发生效力。判决：甲公司对乙公司转让给B公司的61.8%A公司的股权享有优先购买权。

乙公司、B公司上诉后，上海市第二中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。

[法律分析]

一、民营企业与国有企业在市场活动中应受到平等保护。乙公司作为国有企业，转让其股权时必须进场交易，但进场交易不能侵害其他股东的权利。产权交易所在甲公司提出异议却未告知是否如期交易的情况下，将乙公司的股权转让给B公司，侵害了甲公司的优先购买权。人民法院审理本案时，平等对待不同所有制股东，依法保护非公有制企业甲公司的优先购买权。

二、虽然国有产权转让应当进产权交易所进行公开交易，但因产权交易所并不具有判断交易一方是否丧失优先购买权这类法律事项的权利，在法律无明文规定且股东未明示放弃优先购买权的情况下，享有优先购买权的股东未进场交易，并不能根据交易所自行制定的“未进场则视为放弃优先购买权”的交易规则，得出其优先购买权已经丧失的结论。

[本案启示]

本案中，一审法院上海市黄浦区人民法院的判决内容，相当有水平。判决内容为：甲公司对乙公司转让给B公司的61.8%A公司的股权享有优先购买权，自判决之日起20日内不行使的，视为放弃；优先购买权的行使内容、条件与被告乙公司与B公司签订的产权交易合同相同。

一、本案判项为确认之诉，即确认甲公司享有优先购买权，充分体现了法律的谦抑性，固守司法本位，不卑不亢，言之有据。

二、优先购买权的行使期间，给予了市场主体一定的灵活选择。“自判决之日起20日内不行使的，视为放弃”，这就意味着，给予甲公司和电力实业公司等市场主体20天的时间对股权转让事宜进行进一步磋商、谈判的机会，让市场主体作出理性选择，而不是以法官意志取代商人选择，是该判决的高明之处。

三、公司法司法解释四第22条第2款规定，在依法设立的产权交易场所转让有限责任公司国有股权的，适用公司法第七十一条第二款、第三款或者第七十二条规定的“书面通知”“通知”“同等条件”时，可以参照产权交易场所的交易规则。本案是为该司法解释的适用进行了有益的补充，即产权交易所的交易规则的适用空间，严格限于“书面通知”、“通知”和“同等条件”三项，目前尚不适用于“放弃优先购买权”的场合。