河南省开封市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫02刑终279号
原公诉机关河南省通许县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，男，1979年12月25日出生，汉族，中专毕业，通许县农林局工作人员，户籍所在地通许县，现住通许县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年7月13日被通许县公安局刑事拘留，同年7月28日被通许县公安局取保候审，同日被通许县公安局逮捕，2016年2月6日经通许县人民法院决定被取保候审，同年6月30日经通许县人民法院决定被通许县公安局逮捕。
辩护人薛东林，河南荣勋律师事务所律师。
辩护人赵静光，河南荣勋律师事务所（实习）律师。
河南省通许县人民法院审理通许县人民检察院指控原审被告人张某犯诈骗罪一案，于2016年8月9日作出（2015）通刑初字第480号刑事判决。原审被告人张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。开封市人民检察院指派检察员朱亚丽出庭履行职务。上诉人（原审被告人）张某及其辩护人薛东林、赵静光到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年4月29日，被告人张某指使王某1，以承诺支付周某500元好处费，让周某帮忙代还张某名下卡号为62×××38的中国银行信用卡，周某于当日下午在中国银行自动柜员机分5次共存入该卡人民币50000元，张某在收到还款短信后，通过电话挂失该卡，骗取周某人民币50000元。被告人张某于2015年8月28日退还周某15500元，于2016年2月6日退还34500元，周某对张某谅解。
依据相关事实和证据，原审法院认为，被告人张某以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，依法予以支持。被告��张某及其辩护人认为本案系民事纠纷，张某的行为不构成诈骗罪，与查明的事实不符，不予采纳。被告人张某能够退还全部赃款，取得被害人谅解，且系初犯，可酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决：被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
上诉人（原审被告人）张某上诉称，原审法院认定事实错误，王某1与周某是经济纠纷，其不是犯罪，请二审法院依法改判其无罪或发回重审。
张某辩护人认为，张某与周某之间属于委托代理合同关系，张某没有虚构事实和隐瞒真相的诈骗行为并不具有非法占有的目的，信用卡代还业务已经形成一个产业，应适用民事法律处理其间的纠纷。综上，张某不是诈骗犯罪，请二审依法改判张某无罪。
二审审理查明的事实和证据与原判相��，且二审期间经补充侦查，上诉人张某的信用卡多笔大额支出系其哥哥张某2所用。
上述事实有以下证据证明：
1.被告人户籍证明、无前科证明，证明张某系完全刑事责任能力及案发前无违法、犯罪记录。
2.接受证据清单及存款凭条五张，证明周某于2015年4月29日18:32至19:41分5次存款，每次1万元，共5万元。
3.卡号62×××38、62×××81、62×××36的交易明细表，证明2015年4月14日张某在通许县杰奥羽绒服POS消费1350元，2015年4月29日挂失。
4.王某183××××4522手机号码通话清单，张某137××××6396手机号码2015年1月份通话清单，证明王某1通话情况以及2015年1月7日至14日，张某与159××××7193（赵某）通话七次的情况。
5.被害人周某出具的领条、谅解书，证明2015年8月28日，周某领到张某退款15500元，2016年2月6日领到34500元，周某���张某的行为表示谅解。
6.公安机关2015年5月28日出具的辨认笔录，周某经依法辨认后认出王某1是骗其代还信用卡的人；公安机关2015年7月24日出具的辨认笔录，赵某经依法辨认后认出张某是找其代还过信用卡的人；公安机关2015年7月28日出具的辨认笔录，韩某经依法辨认后认出张某是弘宇手机城经理领的刷卡人；公安机关2015年8月1日出具的辨认笔录，王某2经依法辨认后认出张某是在其领去杰奥羽绒服专卖店刷卡的人；公安机关2017年2月9日辨认笔录，经组织李某对张某2依法辨认，指认出张某2；同年3月2日组织李某对王某1进行辨认，不认识王某1。
7.证人王某1证言，证明2015年4月29日，张某让其帮忙找人还张某的信用卡，并给了王某1几个代还信用卡联系人的电话号码，经联系，有个叫赵某的代还信用卡者让联系周某帮其代还，周某代还5万元后，张某将信用卡挂失的情况。
8.证人闫某证言，证明其和周某、张某、王某1都认识，张某的信用卡让王某1找人代还，王某1最终找到周某，周某还上了5万元后，张某把卡挂失，2015年5月份其从中调解过这个事情。
9.证人赵某证言，证明其建了一个通许县代还信用卡的QQ群，2015年4月份王某1找其让其代还5万元，其介绍给周某，听说钱还上后没有刷出来，周某报警了。
10.证人韩某证言，证明2015年4月15日中午，隔壁弘宇手机城的经理领个人到其店里用POS机刷卡，后来其用那个人的信用卡刷了1350元钱。那个人三十多岁，中等身材偏胖，稍微有点谢顶，见了能认出来。
11.证人王某2证言，证明2015年4月15日中午，有个人到店里买手机，价格1350元，由于其店里的POS机当天连接不上，其就带买手机人到隔壁杰奥羽绒服专卖店刷了1350元。这个人有三十���岁左右，体态偏胖，谢顶，见了能认出来。
12.被害人周某陈述，证明2015年4月29日17时许，经朋友赵某介绍，一个叫张某（实际是王某1）的人和其联系，让其替他还中国银行行用卡里的钱，这个人给其一张中国银行的信用卡还有密码，卡号为62×××38。当天晚上18时许，其在行政路中国银行的ATM机里先后五次往那个卡里存了5万元钱，还上以后，其想把钱刷出来，但信用卡显示此卡已经报失，其就急忙拨打刷卡人留下的手机号码183××××4522，但该手机一直处于通话状态，这时意识可能被骗了，第二天上午，该手机已经欠费停机，其就报案了。
13.证人李某证言，证明其商户代码为940410259980384，商户名称为通许县汇祥物流服务中心的POS机主，张某的哥哥张某2持有张某卡号为62×××81的信用卡经常到其pos机刷卡，有时候是提货，有时候是套现。另外，其不认识王某1，也没有见过王某1来其处刷过卡。
14.被告人张某的供述，证明2015年4月29日，其让王某1找人代还信用卡，被人代还5万元后，其将信用卡挂失，导致代还者不能将这5万元刷出的情况。
上述证据已经一、二审法院当庭示证、质证，内容客观真实，来源合法，本院予以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）张某以非法占有为目的，虚构让人帮忙代还信用卡的事实，还卡行为完成后，其立即将卡挂失，骗取被害人5万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人张某及其辩护人认为本案系民事纠纷，张某的行为不构成诈骗罪的意见，经查，张某以信用卡到了还款期限，其让王某1联系代还信用卡的人员，信用卡还款完成后，其立即挂失，致使还款人周某损失5万元，张某的行为已经构成诈骗罪，故该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。另外，张某辩解称其与王某1有经济纠纷，与本院审理查明的事实不符，本院不予采纳。一审法院考虑到张某能够退还全部赃款，取得被害人谅解，且系初犯，而酌情对其予以从轻处罚并无不当。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长　周　凯
审判员　李玉龙
审判员　孙志伟




二〇一七年三月二十八日
书记员　王　萍