代 理 词

受A建筑工程有限公司（简称A总公司）、AX分公司（简称衡水分公司）的委托和北京市北方（保定）律师事务所的指派，我们担任其与XXX建设工程施工合同纠纷一案的诉讼代理人，经庭前阅卷、分析证据及三次庭审后，发表如下代理意见：

一、原告主张的AX分公司与其签订的施工合同，因违反招投标法的强制性规定而无效；原告只能主张工程造价成本，不能主张违约金及利润。

（一）案涉施工合同无效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： 一　承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 二　没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项，有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国招投标法》第四十八条 中标人应当按照合同约定履行义务完成中标项目，中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。

2014年9月25日，原告与AX分公司就瓷砖工程签订了《施工合同》；2015年1月20日，原告与AX分公司就大厅装修及干挂等签订了《施工合同》。两份施工合同均由AX分公司盖章签署，然而案涉工程的中标人为A公司，根据招投标等相关法律规定，AX分公司无权就案涉工程与他人签订分包施工合同。

因此，AX分公司因无权利主体资格，而无权对外签订分包施工合同，这与相关司法解释规定的合同无效是明显不同的。

（二）原告只能要求支付工程造价成本。

施工合同无效后，原告依法只能主张成本而不能获益。因此，原告主张的利息、违约金、质保金均不应支持。

另外，大厅装修及干挂《施工合同》为包死价310万元，但根据合同附件提供的报价表显示的成本价为2472137元，差额627863元为原告的利润，该部分利润因合同无效依法应予扣减。

二、原告不能举证完成了瓷砖工程，提供的工程量证据也不符合法律规定，对此应由原告承担举证不能的法律责任。

（一）刘XX、周XX所作证人证言，因不具备出证主体资格、未出庭作证、陈述内容与事实不符等，依法不应采信。

《河北建设工程信息中标公示》、《中标通知书》均明确注明，案涉工程的项目负责人为雷XX，而不是刘XX、周XX。

刘XX、周XX也未提供有效的劳动合同书、工资证明等，以证实其是否违A公司职工。A公司委托刘XX处理个别案件的判决书，均为案件处理方便的个别情况。退一步讲，即使A公司与刘XX存在劳务关系，委托其参与了个别案件的审理，也不能据此认定双方间存在劳动关系。

周XX不是A公司职工，也未出庭作证并接受发问。并且刘XX、周XX所述的“竣工验收合格”与实际情况明显不符，原告从未向A总分公司进行竣工验收，也没有依约提供验收资料。

另外，A公司依法申请对原告完成的案涉工程量进行鉴定，由于原告不能依法充分举证其完成的工程内容，A公司认为在未确定工程是谁完成的前提下，再进行工程量的鉴定是没有必要的，也是符合立法本意的。

综上，案涉证人证人依法不应采信，原因应承担瓷砖工程是否由其完成及完成工程量举证不能的法律责任。

三、AX分公司已经支付的182万元工程款，应依法扣减；原告刻意隐瞒已经收到的150万元巨额工程款，已构成虚假诉讼。

原告自认本诉前，已经收到了AX分公司支付的32万元工程款；诉中，刻意隐瞒还收到了150万之事实；并且，在A公司依法提供150万元工程款支付证据时，原告仍拒不承认。

故，AX分公司已经支付的182万元工程款应予认定，原告已经构成了虚假诉讼，请贵院依法予以处罚。

综上所述，因AX分公司不是案涉工程中标人，依法不享有A总公司的分包权利，原告与其签订的《施工合同》是无效的，原告也无权主张利息、装修工程利润、质保金等；因原告就瓷砖工程，不能提供有效的完成的工程内容及工程量证据，A公司不应承担该部分工程款支付义务；A公司已经支付的182万元工程款应予扣减，原告应承担虚假诉讼的法律责任。

以上意见请予采纳！

此致

XXX人民法院

代理人：北京市北方（保定）律师事务所

王向阳 律师

2018年5月3日