钮某妨害信用卡管理罪辩护意见-找法网

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钮某妨害信用卡管理罪辩护意见

2015-12-29

辩护词

审判长、审判员：

四川同方正律师事务所广元分所受钮某的委托，依法指派我出庭作为钮某的辩护人。开庭前，辩护人会见了钮某，查阅了本案卷宗材料，现辩护人发表以下辩护意见，希望人民法院予以采纳。

一、辩护人认为，一审法院采信赵某、张某、李某证言，并以此证言认定钮某的行为违背赵某、张某、李某的意愿错误。

1、根据《中华人民共和国刑法》第177条之一的规定，使用虚假的身份证明骗领信用卡的，才构成妨害信用卡管理罪。2009年最高人民法院、最高人民检察院共同发布《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，解释第二条规定，违背他人意愿，使用其居民身份证等身份证明申领信用卡的，应当认定为刑法第177条之一第一款第（三）项规定的“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。因此，使用他人真实的身份证办理银行卡，必须要违背他人意愿才构成犯罪。在本案中，钮某办卡所使用的身份证都是由夏某、张某某提供，这些身份证是夏某、张某某捡来的或是从赵某、张某、李某等人手里买来的，钮某并不知情，夏某、张某某将这些身份证给钮某等人使用是否违背这三人的意愿，钮某也不知道。

2、为证实钮某等人的行为违背赵某、张某某、李某的意愿，办案机关提供了三人的笔录，但辩护人认为，这三人的笔录无法采信。本案中2014年12月9日对赵某的询问笔录（卷五37-39页）、2014年12月8日对张某某的询问笔录（卷五40-43页）、2014年12月19日对李某的询问笔录（卷五150-153页）取证程序、取证主体不符合法律规定，是非法证据。根据刑事诉讼法的规定，询问证人属于侦查的一种，辩护人认为，证人证言应由有管辖权的侦查机关立案后由侦查员依法获取。无任何法律规定立案侦查的侦查机关可以将询问证人这一侦查行为委托其它机关行使，公安部发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第11章办案协作也只规定了异地执行传唤、拘传、拘留、逮捕；异地公安机关请求协查犯罪嫌疑人的身份、年龄、违法犯罪经历；异地办理查询、查封、扣押或者冻结与犯罪有关的财物、文件这几种情况时的协作，并无规定询问证人可由异地公安机关代为进行。相反的是，在最高人民法院、最高人民检察院、公安部2014年5月4日共同发布的《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》中，第12条对侦查员不亲自去异地获取证人证言的程序作了明确规定：“12、询（讯）问异地证人、被害人以及与案件有关联的犯罪嫌疑人的，可以由办案地公安机关通过远程网络视频等方式进行询（讯）问并制作笔录。远程询（讯）问的，应当由协作地公安机关事先核实被询（讯）问人的身份。办案地公安机关应当将询（讯）问笔录传输至协作地公安机关。询（讯）问笔录经被询（讯）问人确认并逐页签名、捺指印后，由协作地公安机关协作人员签名或者盖章，并将原件提供给办案地公安机关。询（讯）问人员收到笔录后，应当在首页右上方写明“于某年某月某日收到”，并签名或者盖章。远程询（讯）问的，应当对询（讯）问过程进行录音录像，并随案移送。”。从这规定可以看出，刑事案件中询问证人是一件很严肃的要求很严格的事，必须由对案件有管辖权的机关的侦查人员亲自进行，侦查机关是不能将询问证人这一事项委托其他公安机关代为进行的。还有一点，刑事诉讼法规定，当事人对办案的侦查人员享有申请回避的权利，如办案机关将侦查权委托其他公安机关的人员行使，而犯罪嫌疑人却并不知道代为行使侦查权的侦查人员，那他如何申请回避呢？这实际上是对犯罪嫌疑人权利的剥夺。综上，办案机关叫其他机关的人员询问证人是违反法律的原则性规定的，本案中赵某、张某某、李某的询问笔录不能作为证据采用，这三分笔录能否采用也不是相关机关出具情况说明或解释就能解决的问题。

3、即使人民法院认为侦查机关可以委托其他机关代为行使侦查权获取证人证言，但本案中这三份笔录的笔录制作机关、笔录制作人的身份也是无证据证实的，笔录制作人是否是侦查员也不得而知，也未见办案机关与询问机关相互之间的委托函、回函等公函。被询问人是否是本案所涉及的赵某、张某某、李某本人也不得而知。

综上所述，辩护人认为，赵某、张某某、李某的询问笔录无法作为证据使用，本案无确凿、充分的证据证实钮某的行为违背赵某、张某、李某的意愿。

二、钮某办卡数量不应认定为9张。

众所周知，去银行开户必须填写书面申请资料，而在本案的证据材料中，无卡号为62109879900……39（张某某）、62179979000……49（赵某）、6210987990……55（赵某）、6221881600……19(赵某)、62109879……09（赵某）的这5张银行卡的原始书面开户申请资料。无原始的书面申请资料，就无法确定是谁签字申请开卡，只凭视频无法肯定是钮某用他人的名义签字申请办理了这5张银行卡，因为办这些卡所使用的身份证，并不是钮某一人独自固定使用，夏某、张某每天都要将身份证收回去，第二天又将身份证发给办卡的人，同案的其他人有时也是在使用以上5张卡所涉身份证的。

综上，本案中无以上5张卡的原始书面申请资料，钮某被扣押的随身携带物品中也无这5张卡，现有证据无法充分证实这5张卡就是钮某签字骗领的。根据最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》的规定，定罪证据确实、充分，但影响量刑的证据存疑的，应当在量刑时作出有利于被告人的处理。因此，请求二审人民法院对公诉机关指控的钮某办理的这5张卡不予认定。

三、钮某到案后如实供述罪行，构成坦白。

钮某于2014年11月10日下午被公安机关抓获，在公安机关的办案人员对钮某进行盘问时，钮某就如实供述了自己及同案其他人的全部犯罪事实，根据中华人民共和国刑法第67条的规定，钮某的行为构成坦白，可以从轻处罚。请求二审人民法院对钮某的坦白依法予以认定。

四、一审法院虽然认定了钮某是从犯，但对钮某判处的刑罚却未体现出法律所规定的应当从轻、减轻处罚。根据钮某犯罪的动机、手段、情节、性质，即使其不为从犯，对其判处的刑罚也只应在两年左右，一审法院认定了其为从犯，但量刑却为两年零六个月，这未能体现出刑法的罪刑相适应原则，未能体现出刑法关于从犯的规定。一审对钮某判处的刑罚比给钮某身份证、钮某办好卡后又来收卡并从中抽成的同案重的多。请求二审法院在依法认定钮某为从犯的同时，在量刑上也能体现出应当从轻、减轻的法律规定。

五、钮某以前无任何违法犯罪记录，这有**省**县公安局**派出所的证明予以证实，此次犯罪属于初犯。

六、钮某主观恶性不深，易于改造。钮某作出涉嫌犯罪的行为时，才年满18周岁不久，其刚踏入社会，涉世未深，对何种行为是犯罪认识不清，此次参与办卡，也是受到同案犯罪嫌疑人谢某、夏某的误导。据其本人交代，因其无工作，与同案犯罪嫌疑人谢某联系上后，谢某说他找到工作了，就是帮别人办卡。二人见面后，钮某问谢某这种行为是犯罪不，谢某说不能算犯罪（卷二，钮某继续盘问笔录第8页），同案犯夏某也对他说出来办卡，就像上班一样（卷二，12月10日对钮某讯问笔录第5页）。在这种情形下，钮某才参与办卡的，这反映出钮某主观上是不愿意作违法犯罪的事，以后不会有再犯罪的危险。

七、钮某此次涉嫌犯罪，除自身的原因外，也与银行有很大的关系。部分银行为了开展自己的业务，未按规定对客户的身份资料进行审查，才使钮某用他人身份证办卡得逞。从本案几个犯罪嫌疑人的供述来看，西安的银行就严格按规定办事，他们在西安用他人身份证办卡一个都未得逞。原本可以避免的犯罪因银行工作人员不按章办事，导致发生了犯罪行为，这犯罪后果不应由涉世未深的钮某来全部承担，请求二审法院在量刑时对这一情节予以充分考虑。

八、钮某涉嫌犯罪后，其户籍所在地的**县**镇**庄村村委会、**县司法局**司法所出具证明，愿意督促钮某父母严格管教钮某，愿意监督、帮助钮某，让钮某以后做一个守法的公民。通过这份证明再结合钮某犯罪情节、参与犯罪的原因、动机、被抓获后的表现、犯罪前的一贯表现，辩护人认为，钮某应该是符合刑法第72条规定的缓刑条件的，请求二审人民法院给予钮某一个机会，对其宣告缓刑，让其早日回归社会。

综合以上第三至第八点，辩护人认为，即使人民法院认定钮某构成妨害信用卡管理罪，办卡数量为9张，但综合考虑以上情节，钮某也不应受两年六个月的刑事处罚，请求二审人民法院在查清事实的基础上依法改判。另外，希望人民法院在对钮某给予惩罚的同时，也对其进行挽救，毕竟钮某作出犯罪行为时，才刚满18周岁一个月。根据钮某犯罪前后的表现，司法机关有必要对其进行挽救，其也值得司法机关对其进行挽救。