山东德衡枣庄律师事务所崔常松律师代理的枣庄市台儿庄区某某武术学校上诉枣庄市某某区房屋修建工程公司一案经典案例

案情简介：枣庄市台儿庄某某区房屋修建工程公司（以下简称工程公司）诉枣庄市台儿庄区某某武术学校（以下简称武校）工程欠款纠纷一案，经枣庄市某某区法院一审判决承担付款责任，崔律师接受委托后，通过阅卷发现：法院一审工程鉴定报告书存在重大瑕疵，不能作为证据使用，同时武校被注销，无诉讼主体资格。因此武校向枣庄市中级人民法院提出上诉，经过庭审提出新的证据：

一、原被告关于零星辅助工程、办公楼，传达室、沿街门市楼等工程量，工程固定价格协议书证据

1、2003年10月7日武校同原告及刘某关于武校院内辅助工程记录、武校收方记录

原被告辅助工程包括9项，具体为：：（1）金属围墙171.7米（按李修伦合同计算）；（2）大理石门垛46.92平方米；（3）下水道1.2米宽651.1米，0.9米宽75.1米；（4）主路面3591.14平方米；（5）教学楼周围地面272.44平方米；（6）篮球场地面1469.4平方米；（7）东院路面655.41平方米；（8）厕所周围地面228.08平方米；（9）大门外盖板30块。该记录有双方代表签字认可。

证明对象、目的：(一)原告与被告签订的协议书都明确约定了计价标准或计价方法，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。该解释第22条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

在原被告明确约定计价标准或者计价方法的，原一审采信鉴定机构依据原告单方提供的工程量表、工程预算书、零星工程测绘图及工程量计算表做出的鉴定报告，作为判案依据，显然没有法律依据。

（二）鉴定报告关于院内零星工程其他部分均不是原告施工，枣中基鉴字（2011）第2号关于武校院内零食配套工程，工程项目、工程量及工程价格与事实不符。

2、李某某金属围墙《工程承包协议书》及结算单

证明目的：李某某铸铁围墙单价70米，双方确认的金属墙为171.7米，双方价格实际为12019元。鉴定报告金属墙计量为176米，况且金属墙认定价格高达8万多元，这与按李某某价格每米70元价格计算相差很大。

3、2002年6月8日、2003年8月8日武校与刘某某签订的修路协议

证明目的：2002年6月8日，被告将教学楼前主路承包给刘某某，工程总造价2万元；2003年8月8日，被告将操场南水泥路面承包给刘某某，约定每平方米28元。

院内路面，根据2003年10月7日《武校与刘某某辅助工程记录》双方确认的，主路面共计3591.14平方米，按每平方米28元计算，为100551.92元，原被告约定了固定价格，而鉴定报告认定54万多元，与事实严重不符。

4、2002年6月26日武校与刘某某下水道工程协议书

证明目的：下水道工程每米结算价格75元。根据2003年10月7日《武校刘某某辅助工程记录》，下水道1.2米宽651.1米，0.9米宽75.1米，按原被告在2002年6月26日签订的下水道工程协议，每米75元计算，共计54465元，原被告约定了固定价格，而鉴定报告按立方计算认定29万多元，与事实严重不符。

5、2003年5月30日游泳池协议书

证明目的：游泳池包工包料，工程价5五万元。原被告约定了固定价格，而鉴定报告按立方计算认定10万多元，与事实严重不符。

6、2003年7月10日《工程协议书》

根据2003年7月10人原被告签订工程协议书，约定：锅台2个、砌磊烟囱、猪圈6间、沉淀池2个，猪圈前路面、切割操作间、排水沟、大楼梯底墙、搭烟囱棚等共计4800元。另外改造西院墙、一些零星活包括猪圈等5800元。而鉴定报告仅猪圈6间就认定15624元，远远超出协议约定价格。

1—6项证据同时证明：辅助工程协议签订主体是刘某某同张某某个人签订，该部分争议内容与本案原告没有事实和法律上的厉害关系，原告无诉讼主体资格。

7、徐某某蘑菇石订货安装协议及付款记录

证明目的：蘑菇石是由案外人徐某某提供并负责安装，原告将该款项支付给了案外人。

鉴定报告将蘑菇石安装认定是原告安装施工与事实不符。

8、花坛付款记录记账凭、双基牌购料安装付款记录、升旗台材料购进记录、孔心砖瓦房

证明目的：该工程是案外人施工。新世纪武校自行购置华砖、石头子、水泥等原料并把工程款支付给案外人。该鉴定报告对该部分进行鉴定与事实不符。

9、2002年6月2日传达室、接待室施工协议及武科办公楼付款记录

证明目的：传达室、接待室、武科办公楼等包工包料，按每平方米270元计算。

而鉴定报告按基价400元计算是错误的。武科办公楼工程款被告在2004年4月13日、4月15日、5月17日、6月25日份四次支付给了原告10万元·，而鉴定报告依据每平方400元计算，共计140092元是没有依据的。

10、2002年2月8日综合教学楼付款协议及还款协议

证明目的：综合教学楼约定了固定价格134.4万元，而鉴定报告认定1394826.72元无法律依据。

11、2008年6月27日原告同武校签订的门市房建设施工合同及补充协议。

证明：双方约定承建东西沿街门市房，每平方米600元。承包范围包括土建结构、门窗、内墙白水泥、外墙漆、水电路、下水道、盖板、化粪池、楼梯铁栏杆、一楼门市无框玻璃门、卷帘门、门前路面。同时约定到期不完工的违约补充条款。即每推迟一天承担违约金1000元。

12、纪武校刘某某工程价格汇总、武校从2002年到2010年以来付款记录、原学校无偿转让协议书

证明：刘某某在武校工程总价为2944734.64元，武校累计向刘某某付款3105685元，刘某某应向被告退还160950.36元。

2003年5月8日张某某将原武校的所有固定资产无偿转让给某某区体育局。

二、 关于武校诉讼主体部分证据

证明内容、对象：武校登记为个体性质，被依法撤销并被注销，诉讼主体灭失。

13、学校《民办非企业单位（个体）登记申请表》、《民办非企业单位（个体）负责人登记表》、《民办非企业单位登记证书》

证明目的：该组证据来源枣庄市某某区社团管理办公室，证明武校由张某某个人投资申请设立，并担任负责人，武校是个体性质，不能作为诉讼主体，不具有诉讼主体资格。

14、《台儿庄区教育局关于台儿庄新世纪学校董事会关于停止办学的申请批复》、《枣庄市台儿庄区民政局台民字（2010）49号文件》、《枣庄市台儿庄区民政局证明》

证明目的：武校被依法撤销，并被注销登记，主体灭失。

15、《枣庄市台儿庄区教育局成教科证明》《武校关于学校公章暂时不上缴申请》

证明目的：武术学校停止办学，注销手续办理完毕，办学许可证已经上缴，学校公章因学校后续事宜暂时不上缴。

同时认为：工程鉴定报告书枣中实基鉴字（2011）第2号鉴定报告，存在以下重大瑕疵，不能作为证据使用

（一）鉴定机构存在以下问题：

1、该鉴定报告出具日期为2011年12月2日，内附《企业法人营业执照》日期为2010年4月2日，根据企业公司年检办法的规定，每年3月1日到6月30日，应当参加年度检验，因此鉴定机构枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司应当提供2011年度工商检验合格的证明，否则枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司就不具有参与造价咨询的资格。

2、枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司执业证书记载的营业执照注册号为：3704002803021，而营业执照副本注册号为：37040028030212，执业证书与营业执照记载内容相矛盾，执业证书的真实性无法排除。

3、枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司是D级信用缺失企业。根据《山东省工程造价咨询企业信用等级评价管理办法》第十条的规定，可能存在a.拒绝接受造价管理机构监督检查或拒绝提供反映活动情况真实材料的；b.企业法定代表人及专职人员在工程造价咨询活动中因重大违法行为受刑事处罚的；c.涂改、倒卖、出租、出借资质证书，或以其他形式非法转让资质证书的；d超越资质等级业务范围承接工程造价咨询业务的；e.同时接受招标人和投标人或两个以上投标人对同一工程项目的工程造价咨询业务的；f.有意抬高、压低工程造价或提供虚假报告的；g.由于咨询企业过错给委托人造成重大经济损失的；h评价期内无工程造价咨询业绩的；i.企业未通过工商年检或资质续期考核未通过的；j.被省级建设行政主管部门下发停业整顿通知书或年度内连续两次下发整改通知书的；

(二)鉴定程序严重违法

该份鉴定报告载明2011年8月18日现场鉴定，该份报告中未有显示现场鉴定的相关记录材料和图片视频资料。

（三）鉴定结论明显依据不足：

1、武校工程量表、工程预算书、零星工程测绘图及工程量计算表未经被告确认，是原告单方制作，无法查实基础隐蔽记录、隐蔽签证，缺乏鉴定依据。

2、根据2003年10月7日，双方确认的《武校刘某某辅助工程记录》（原告代表季广营与被告代表程立祥、刘庆民签字），武校刘某某辅助工程有：金属围墙、下水道、主路面、教学楼周围路面、篮球场地面、东院路面、厕所周围地面、大门外盖板30块等工程，况且刘庆民在2003年11月到枣庄二中工作，其在原告自行制作的新世纪武校工程量表签字（该工程量表与事实不符，有部分工程不是原告施工）与双方在2003年10月7日确认的工程不符，因此该工程量表不能作为鉴定依据。

3、被告零星工程在2002年到2003年间相续完工，而原告制作的工程预算书材机汇总表是在2010年2月，编制基础依据的是2008年工程消耗定额，这严重违反了山东省建设厅鲁建标字（2003）3号文件《关于发布山东省建筑工程消耗量定额的通知》精神，原告及鉴定机构枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司应当按照山东省建设厅鲁建发（2002）41号《山东省建筑工程施工发包与承包计价管理办法》的规定执行。因此，鉴定机构工程消耗量定额依据错误。

4、该份鉴定报告对综合工日价格、钢筋市场价、硅酸盐水泥、黄沙、碎石等材机价格的认定，远远超出了原告工程预算的材机预算价格，这严重违反了计价管理办法。（如：原告预算综合工日价格为36元、钢筋市场价每吨3850、硅酸盐水泥每吨230元、黄沙每立方55元、碎石每立方25元，而鉴定报告审定价格，综合工日为44元、钢筋市场价每吨5650、硅酸盐水泥每吨300元、黄沙每立方65元、碎石每立方42元）。

四、该鉴定报告不能作为证据使用的其他情形

1、本案被告主体已经变更，被告享有提供鉴定依据等相关证据材料的权利、享有协商约定鉴定机构等权利。因此枣中实基鉴字（2011）第2号鉴定报告不能在本案中作为证据使用，法院应组织原被告另行对工程进行司法鉴定。

2、原被告签订的协议书都明确约定了计价标准或计价方法，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。该解释第22条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

2003年10月7日，原被告签订有《武校刘培刚辅助工程记录》，该记录有原被告双方代表签字，新世纪武校辅助零星工程包括：1、金属围墙171.7米（按李某某合同计算）；2、大理石门垛46.92平方米；3、下水道1.2米宽651.1米，0.9米宽75.1米；4、主路面3591.14平方米；5、教学楼周围地面272.44平方米；6、篮球场地面1469.4平方米；7、东院路面655.41平方米；8、厕所周围地面228.08平方米；9、大门外盖板30块。3、该份鉴定报告院内零星配套工程及新世纪武校教学楼部分与事实不符如下：

（1）、金属墙。鉴定报告金属墙计量为176米，比原被告在2013年10月7日确认171.7米多出4.3米，况且金属墙认定价格高达8万多元，这与按李修伦价格每米70元价格计算相差很大。

（2）、大门广告墙。大门广告墙不是原告施工。

（3）、院内路面。根据2003年10月7日《武校刘培刚辅助工程记录》记载，主路面共计3591.14平方米，根据2003年8月8日每平方米28元计算，为100551.92元，原被告约定了固定价格，而鉴定报告认定54万多元，与事实严重不符。

（4）、蘑菇石安装。蘑菇石是由案外人徐洪清提供并负责安装。被告与2002年8月28日与案外人徐洪清签订有《订货协议书》以及付款记录以证实。

（5）、下水道。根据2003年10月7日《武校刘某某辅助工程记录》记载，下水道1.2米宽651.1米，0.9米宽75.1米，按原被告在2002年6月26日签订的下水道工程协议，每米75元计算，共计54465元，原被告约定了固定价格，而鉴定报告按立方计算认定29万多元，与事实严重不符。

（6）、化粪池。是沿街门市楼一部分，不应单独计价，况且没有施工完毕，被告已经把沿街门市楼款支付清了。(化粪池祥见2008年6月27日《建设工程施工合同书》

（7）、7到11项，花坛、花坛处花砖、双基牌、升旗台、零星砼基及大门广告墙不是原告施工，是案外人施工，工程款支付给案外人。

(8)、游泳池。根据2003年5月20日，原被告签订的游泳池协议书，游泳池包工包料5万元整，原被告约定了固定价格，而鉴定报告按立方计算认定10万多元，与事实严重不符。

(9)、其他项目：空心砖瓦房、猪圈6间、雨水口安装、水池、锅灶及烟囱、修补围墙。

根据2003年7月10日原被告签订工程协议书，约定：锅台2个、砌磊烟囱、猪圈6间、沉淀池2个，猪圈前路面、切割操作间、排水沟、大楼梯底墙、搭烟囱棚等共计4800元。另外改造西院墙、一些零星活包括猪圈等5800元。而鉴定报告临时子母仅猪圈6间就认定15624元，远远超出协议约定价格。

（10）、传达室。根据2002年6月2签订的协议书，传达室包工包料，按每平方270元计算，共计19091.7元，而鉴定报告按基价400元计算是错误的。

（11）、武科办公楼。也是按270元每平方计算，共计94562.1元，被告在2004年4月13日、4月15日、5月17日、6月25日分四次支付给了原告10万元。而鉴定报告依据每平方400元计算，共计140092元是没有依据的。

（12）、沿街门市楼工程。该工程尚未竣工，整体工程量无法算出。被告已经按合同约定把工程款支付给了被上诉人，鉴定报告给出鉴定依据不足。

综上，该份鉴定报告缺乏鉴定依据，鉴定事项与事实不符，存在重大瑕疵。不能作为证据使用。

二审法院依法查清案件事实，做出了（2013）枣民五终字第231号裁定书，撤销枣庄市台儿庄区人民法院（2010）台民初字212号民事判决，发回重审。

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