“被保护”的劳动者权益

　　用工风险增大，企业谨慎应对；就业形势不容乐观，劳动者弱势地位难改。这可以说是《劳动合同法》实施两周年来，劳动关系的一个真实写照

《劳动合同法》已正式实施两周年。

　　两年来，从社会各界的高度关注与热议，到新法颁布后、实施前企业的悄然“应对”，到实施后劳资双方剑拔弩张的博弈，再到各方逐渐理性、客观、平和地看待和处理劳资关系，《劳动合同法》走过了一段并不平常的两年。

　　两年来，社会各界对《劳动合同法》的认知不断深入。在采访中，一些企业人力资源负责人不约而同地表示，员工自觉学习相关法律的热情很高，维权意识很强，对一些条款甚至比人力资源部还要熟悉。统计资料也表明，《劳动合同法》施行以后，劳动争议案件骤增，再加上《劳动争议调解仲裁法》的出台，各地劳动争议仲裁委员会立案处更是门庭若市。全国范围内，劳动争议案件平均增幅达50%~300%，个别地区甚至达到了500%。

　　2008年下半年，金融危机突然来袭，部分行业遇到新的挑战。面对经营危机和高用人成本的双重压力，企业与劳动者展开了新一轮降薪、裁员的博弈。

　　从现象上看，劳动仲裁斗智斗勇，民事诉讼荡气回肠，这是《劳动合同法》带来的新气象。但在采访中记者发现，浮出水面的仲裁及诉讼案只是冰山一角，大量未被上升到法律层面的深层问题，被以“曲线救国”的方式回避了。

　　某媒体的记者有一个说法：我可以因为找不到一个十全十美的男人而选择不结婚，但却不可以因为找不到一家十全十美的雇主而不工作。这就注定了我们为谋生而从事的工作中有无尽的烦恼。

合同签订与解除：国家有政策，企业有对策

　　张羽化名是天津某大学2008届毕业生，毕业后应聘来到一家外资企业工作。公司通过劳务派遣的方式，委托天津市外国企业专家服务有限公司与她签订了一份期限为一年的见习合同。

　　“面试的时候，就知道只能见习。” 张羽说：“赶上金融危机，许多公司都暂时停止了招聘。我们6月份毕业，到3月底的时候，班里只有不到一半的同学与用人单位签订了三方协议。”就业形势的严峻，让张羽意识到，与其“毕业就待业”，还不如“骑驴找马”。公司也对张羽承诺，只要工作做得好，就可能转为正式用工。

　　记者问张羽，是否了解“见习”与“试用”的区别时，被采访者表情略显惆怅：“没有社保和公积金，不知道能不能转正。”

　　张羽的同学吴晶化名，就稍微幸运一些。她与一家合资公司签订了三方协议。2008年7月1日，她带着几分欣喜到公司报到，担任市场推广专员，并很快与公司签了一份为期两年的劳动合同，合同规定试用期两个月。

　　然而好景不长。8月底，吴晶随主管出差，9月初返津。“还没来得及把带回的特产发给同事们，我就被叫到了人力资源主管的办公室。”回忆起这段不愉快的往事，这个倔强的东北姑娘难掩内心的不平：“他人力资源主管说，由于我的市场推广业绩不佳，公司暂不能为我转正，要把我的试用期延长到六个月。他还说，公司之所以不是辞退，而是延长试用期，是为了再给我一个机会。”随后，人力资源主管“趁热打铁”地拿出两份事先准备好的合同范本，让吴晶重新签字。“我看了一下，新的合同期限是三年，试用期六个月，没有任何其他区别。” [page]

　　吴晶觉得事情突然，需要看一下合同条款，向公司争取到了一天的考虑时间。回到座位的她，越想越郁闷，受经济形势影响，整个公司业绩都不好。自己作为新员工，能够迅速投入角色，并且已经带来订单，努力和付出没有得到肯定，却遭到这样的“不公”。愤愤不平之下，吴晶干脆打电话向男朋友诉苦。法律系毕业的男友当即指出，吴晶的试用期是7月1日到8月31日。由于出差在外，返回公司时试用期已过，吴晶已经是该公司的正式员工。如果公司打算辞退吴晶，应比照“劳动合同到期前企业单方面解除合同”的条款，给予补偿金。公司提出修改合同时间，延长试用期，很可能是规避补偿金的权宜之计。

　　得到“点拨”的吴晶转怒为喜，主动找到人力资源主管，表示试用期已过，公司没有理由再延长。就这样，吴晶在这个回合险胜。

　　两个月后，也就是2008年11月，人力资源主管再次找到吴晶。这一次主管提出，由于经营业绩不好，公司即将启动“末位淘汰”计划。在市场部，吴晶资历最浅，业绩也不佳，公司只能请她离开。

　　你可以委屈，你也可以不服。但是，你被淘汰了。

　　两个月以来，有过一次“被忽悠”经历的吴晶，已经自己学习了相关劳动法律。但是，这一次，她却“妥协”了。

　　“公司希望你主动提出辞职。”主管语重心长地说：“你刚毕业，以后的人生路还很长。如果公司辞退你，我们就必须书面记录你的情况：工作能力差，业绩差。这些评估进入你的档案，对你的前途影响太大。”

　　好一个冠冕堂皇的借口！好一番道貌岸然的表白！

　　在采访中，记者了解到，吴晶的遭遇绝非偶然。许多遭遇用人单位无故辞退的劳动者，都被“苦口婆心”地建议“主动比被动好”。
　　
专家解读

　　记者拨打了“12333”劳动保障政策咨询电话。专业人士指出，由教育部和原劳动人事部制定的关于高校毕业生见习期的制度，针对的只是毕业后由国家分配工作的毕业生。虽然国家有关部门并没有明文废止见习期制度，但随着市场经济的发展，劳动关系的建立形式发生了变化，高校毕业生由国家统一分配的制度已基本消亡。因此，高校毕业生见习期制度，也失去了立足根基形同虚设。劳动者与用人单位通过双向选择建立劳动关系，则其行为应当受现行劳动保障政策调整，用人单位不应以见习期制度为由，规避法定义务和责任。可见，见习期制度只适用于国家分配工作的高校毕业生，不适用通过双向选择与企业建立劳动关系的劳动者。

　　对于吴晶的遭遇，执业律师刘华分析，用人单位以将负面评价记入档案来规劝劳动者主动辞职，是缺乏法律依据的，更多的时候只是一种“心理战术”。按照《劳动合同法》规定，用人单位认为劳动者不能胜任工作，应首先“培训或者调整工作岗位”，之后仍不能胜任工作，“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”这份通知解职的书面文件，就是用人单位所指“记入劳动者档案”的文件。如果用人单位在解职通知书中肆意歪曲事实，对劳动者作出不公允评价，劳动者有异议，可以申请劳动仲裁。对仲裁结果仍有异议的，可以提起法律诉讼。

合同期限：备受瞩目的“华为”事件

　　从2007年9月底开始，在国内外颇有影响力的通讯设备制造商——深圳华为技术有限公司共计7000多名工作满八年的老员工，相继向公司提出自愿离职。媒体披露，大规模的辞职是由华为公司安排的，包括总裁任正非在内的所有工作满八年的员工，在2008年元旦之前，都要办理主动辞职手续，再与公司签订新的劳动合同即先“主动辞职”，再“竞业上岗”。全部辞职老员工均可获得华为公司支付的赔偿。尽管华为声明这是为改革工号文化而进行的正常人力资源调整，但还是遭到社会舆论的普遍质疑，认为华为此举是花钱“买断工龄”，是公司在《劳动合同法》实施之前的“变相裁员”。[page]

　　中华全国律师协会劳动与社会保障法专业委员会副主任、曾参与调查华为“辞职门”事件的劳动法专家梁智认为，在《劳动合同法》即将施行前，华为上演几千人集体大裁员的闹剧，意图逃避与劳动者订立无固定期限劳动合同，是明目张胆地对《劳动合同法》制定的法律制度进行挑战，是对《劳动合同法》的蔑视。梁智直指，华为的行为涉嫌多项违法违规。

　　广州市两级律师协会劳动法专业委员会主任肖胜方律师指出，华为的目的是想把员工前面的工龄一笔勾销，重新计算工龄，避免出现员工连续工作十年，签订无固定期限劳动合同的情况。

　　华为事件更大的影响在于“破窗效应”——更多企业以更“粗暴”的方式跟进。继华为之后，沃尔玛中国区近100名员工被辞退，占企业当时全球裁员人数的50%。LG电子中国也在总部和全国各地分公司大量裁减五至九年的老员工，裁员规模高达20%。

　　事实上，遭媒体曝光的还只是一些经营规模和社会影响都比较大的大中型企业。记者在采访中了解到，2006年《劳动合同法草案》公布之后，许多企业就开始研究对策。天津一家中型制造企业的工人郭师傅，就是在那段时间遭遇“买断工龄”的。“工厂不景气，有时还不能按时发钱工资，厂领导也不好办。一次性给我们点儿钱，以后自己干点小买卖，也就凑合了。”

　　只有技校文凭的郭师傅，话语朴实，表情憨厚。他可能并不了解，买断工龄之后的养老保险、医疗保险等费用，均需要自己缴纳，缴纳金额以社会平均工资为基数计算。而随着公务员、事业单位、企业、退休人员、低保人员等工资待遇的提升，社会平均工资的基数也在逐年提高。这意味着，自己缴付的养老保险、医疗保险等费用会越来越大。

　　记者了解到，这位已经40岁的工人师傅所获得的一次性买断工龄补偿，尚不足天津市劳动保障部门统计的2007年全市职工年平均工资的一半，心情更是久久难以平静。

专家解读

　　如果有企业复制华为的做法，并按法律规定完成离职程序，成功规避签订无固定期限合同，员工如何保护自己的利益？

　　执业律师刘华告诉记者，如果劳动合同还未到期，员工不愿辞职，企业不能无理由解除劳动合同。如果企业单方面无故解除劳动合同，按照《劳动合同法》，劳动者有权通过法律途径要求继续履行劳动合同；在《劳动合同法》框架下，劳动者除选择继续履行合同外，还有权要求企业按照经济补偿标准的两倍支付赔偿金。而如果员工劳动合同未到期，且在劳动合同期满时，已经在此单位工作十年以上，除非劳动者不愿意继续工作，用人单位必须签订无固定期限劳动合同。

年假难休：你“被全勤”了吗

　　2009年8月，网友西贝先生在自己的博客上讲述了一位朋友的遭遇。他发现朋友的带薪年假竟然一天都没休过。“有带薪假怎么不休？年底还要拼个全勤奖不成？”他调侃道。怎奈朋友怒诉“伤心事”：数度请假均未遂，而今沦为“被全勤”。

　　西贝先生感叹，在金融危机阴霾仍未消散的当时，“不加班加点到猝死就高呼万岁了，更别提有多少小白领只能看着自己‘被全勤’”。

　　西贝先生的帖子引发网友强烈共鸣。半个月内，文章点击率过万，“被全勤”一词火速走红网络。网友戏称：带薪年假，只是一个传说。

　　网络语言总能一语中的、一针见血地针砭时弊。从大学生“被就业”到老百姓收入 “被增长”，中国网民在不及物动词或形容词之前加上一个“被”字，表达出的是一种心酸、无助和辛辣的嘲讽。

　　某网站对带薪年假进行的一项调查显示，35.67%的网民所在的公司没有带薪年假，而带薪年假在5天以下的人数占比，则达到了30.29%。半数以上的网民表示，在向老板申请年假时“底气不足”，更有12.97%的被调查者慨叹，自己已经“被全勤”很多年了。[page]

　　值得注意的是，这仅是一项面向网民进行的调查。如果被调查对象涵盖非网民甚至不知互联网为何物的人们，比如偏远地区劳动者、纯体力劳动者、受教育程度低的劳动者等，上述百分比恐怕还要大幅增加。

　　备受瞩目的带薪年假制度何以沦为“传说”？“被全勤”何以成为热门词汇？究其原因，恐怕还是职场竞争的压力。供求影响格局，在劳动力市场整体处于供大于求的情况下，多数劳动者因怯于“饭碗还没拿稳，不敢奢望合法权益”而使自己陷于被动地位。

专家解读

　　为了维护职工休息、休假权利，调动职工工作积极性，国务院制定了《职工带薪年休假条例》共计十条，自2008年1月1日起施行。

　　《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。

　　在采访中记者发现，企业和劳动者对于上述规定存在两个方面的疑问。其一，累计工作年限究竟是指同一工作单位的年限，还是指劳动者的全部工作年限？其二，累计工作年限的确定依据是什么？如果前任雇主没有按规定为劳动者缴纳社会保险，如何证明自己的工龄？

　　带着这两个问题，记者拨打了“12333”劳动保障政策咨询电话。专业人士告诉记者，累计工作年限的计算，不仅要包括该职工在本单位的工作年限，还要累计计算其之前在其他单位的工作年限。社会保险缴纳记录、劳动合同、工资单等可以证明劳动关系的事项，都可以作为证明工作年限的依据。

　　用工风险增大，企业谨慎应对；就业形势不容乐观，劳动者弱势地位难改。这可以说是《劳动合同法》实施两周年来，劳动关系的一个真实写照。

　　法治的基本原则，是法律面前人人平等。劳动是光荣的，劳动者的饭碗不应该是易碎的。

　　以“曲线救国”的方式来处理劳资问题，虽然会带来表象上的一团和气，但掩盖了隐性的劳资冲突，使《劳动合同法》的实施效果大打折扣，更在不知不觉中，偏离了“人人平等”的法治原则和保护劳动者权益的立法初衷。