他为何能要回7万元加班费

他为何能要回7万元加班费

来源[劳动报] 日期[2006-03-20]

　　案情介绍
　　李先生具有多年的高级餐厅厨房管理工作经验，2004年9月，应邀到上海某著名西餐厅担任厨房经理工作，月薪9800元。该西餐厅表示，为便于企业人事管理，李先生要先与上海某人力资源开发有限公司签订一年期的劳动合同，再由该公司劳务输出委派到该西餐厅工作。同时表示，为了“避税”，要求李先生签订的劳动合同中约定税后工资为2000元，其余部分由餐厅以补贴协议的方式发放给李先生。
　　对这份工作，李先生很满意。工作期间，李先生一直兢兢业业，他把自己和普通员工同样对待，在排班时也将自己排在其中，每天工作时间均在10小时以上，每周只休息一天。2005年8月份，李先生与外籍厨师长发生争执。李先生将此事告知了中方负责人，但就此事的处理，双方无法达成一致意见，西餐厅发了一个书面通知：放李先生三天假。三天后，李先生写报告给公司领导，要求外籍厨师长当着全体员工的面向自己当面道歉等。西餐厅答复李先生：“其要求不能满足”。同时，西餐厅书面通知李先生和人力资源开发有限公司：李先生三天冷静期后仍不愿协调双方关系，其不上班的行为属“自动离职”。李先生接此通知后认为西餐厅是单方毁约，于同年9月初申请劳动争议仲裁，要求人力资源开发公司和西餐厅支付加班工资及单方解除劳动合同经济补偿金等。此后，西餐厅又通知李先生要求他回公司另行安排其工作。劳动仲裁的结果是对李先生的请求全部不予支持，这几乎让李先生失去了所有的信心。

思索再三，李先生决定不管输赢也要讨个说法。他找到了上海君拓律师事务所的俞敏、温陈静律师为其代理人并起诉到法院。经过激烈的法庭审理，法院判决支持了李先生要求西餐厅支付7万元加班工资的诉请。
　　上海君拓律师事务所主任俞敏律师评析
　　本案的争议焦点颇多：作为公司的管理人员，李先生的加班工资公司该不该付；公司认为发给李先生的高工资里已经包含了加班费的说法是否符合法律规定；加班工资的计算基数应如何确定；加班费应当由哪个公司支付；西餐厅开出的“离职单”算不算单方解除劳动合同等等。这里我们来具体分析其中的三个关键点。
　　1、李先生是否应有加班工资庭审中，作为被告的人力资源开发公司和作为第三人的西餐厅都认为李先生是西餐厅的厨房经理，以完成工作任务为目标，实行弹性工作制，且李先生的加班未经领导批准，作为加班证据的排班表也是他本人制作，所以像李先生这样的公司高级管理人员是没有加班工资的。这样的理由是否站得住脚呢？
　　李先生确属公司的高级管理人员，实际工资收入较高，但公司不能因此不支付加班工资。首先，根据上海市的相关规定特殊工作制的需要经过劳动部门审批，而本案中两家公司并未就他的职位申请过不定时工作制。因此，在法律上推定李先生是属于标准工时制；其次，两家公司都不能提供公司关于加班的领导审批制度；再次，制作排班表是公司赋予李[page]先生的职务要求，事实上，西餐厅的工作安排也是照此表执行的。因此，超过正常工作时间的加班费公司应当支付。法院最终采信了李先生一方的代理意见。

2、李先生的加班工资应由谁支付劳务派遣是一种招聘人与使用人分离的劳动力经营模式。在劳务派遣过程中实际用人单位与劳务输出公司应订立劳务派遣合同，劳务输出公司应与被派遣员工签订劳动合同。本案中李先生与上海某人力资源开发公司签订劳动合同属于劳动关系，人力资源开发公司将李先生劳务输出到西餐厅工作，李先生与实际工作的西餐厅是属于劳务关系。李先生的社会保险费等都有人力资源开发公司缴纳，工资由西餐厅直接发放。最初申请劳动争议仲裁时，李先生想同时申诉两家公司，仲裁依法不予受理。
　　后李先生选择人力资源开发公司作为被申诉人，西餐厅作为第三人，得到了仲裁庭和法院的支持。因为在我国，劳动者和用人单位建立劳动关系具有唯一性，也就说劳动者就业后，对外只能是某一个公司的职工，同时从事其他劳动的只能是民法上的劳务关系而非由劳动法直接调整的劳动关系。本案的劳动者在职期间的工资直接由存在劳务关系的西餐厅发放，因此，法院认为加班工资可以直接由西餐厅向李先生支付。另外，离职单由西餐厅向李先生开出，而和李先生存在劳动关系的人力资源开发公司并未直接辞退李先生，因此，法院没有支持李先生要求用人单位支付单方解除劳动合同经济赔偿金的请求。

3、李先生加班工资的计算基数如何确定
　　本案中，劳动合同中写明李先生的工资仅为税后2000元，但李先生在签订合同的同时与实际用人公司又签有补贴协议，约定每月补贴7800元，西餐厅发放的工资单上基本工资一栏也明确其基本工资为9800元。因此，法院综合考量三方提供的证据，最终确认以李先生的实际收入每月9800元作为计算加班工资的工资基数。最终判决西餐厅支付李先生7万元的加班工资。