完善我国无固定期限劳动合同制度

　　以合同期限为标准，世界多数国家都将劳动合同分为：有固定期限、无固定期限以及完成一定工作为期限的劳动合同。从国外的劳动合同制度来看，不同国家鉴于经济发展水平以及历史条件所限，其无固定期限劳动合同制度存在一定差异。即使是同一国家，在不同的历史时期也不尽相同。但通过仔细比较分析，便会发现各国无固定期限劳动合同制度在总的方面保持了惊人的相似，而且发展趋势脉络一致，值得我国劳动立法所借鉴。以下从无固定期限劳动合同的适用范围、解除条件和解除程序三个方面，对中外立法加以比较，探求我国未来劳动立法取向。

　　1、适用范围

　　在我国，绝大多数合同都以有固定期限劳动合同形式订立，无固定期限劳动合同的适用范围受到很大的限制。这主要因为我国对劳动合同期限采取了自由协商的原则，国家一般不对合同期限进行主动干预，而有限的一些强制性规定(如《劳动法》第20条第二款)又由于立法的疏漏，不能发挥作用。在用人单位掌握签约主导权的情况下，大多数劳动合同按照用人单位的意愿以有固定期限劳动合同特别是短期合同形式订立也就不足为奇。而劳动合同期限过短，会使劳动者心中无底、流动过频，缺乏职业稳定感，影响其为企业长远利益服务的工作热情与职业规划，对企业发展不利，对经济发展和社会稳定不利。

　　而国外的立法正好与我国相反，世界多数国家都严格限制签订有固定期限劳动合同，一般劳动合同均要求以无固定期限劳动合同形式订立，劳动合同以无固定期限劳动合同为主。比如法国《劳动法典》第L121-5条规定，劳动合同的订立不确定期限，但是本编第二章第一节所指的订立场合和条件除外(第二章第一节为定期合同规定)。只有在法律明文规定的特殊情况下，为了执行明确的临时任务，才可以订立有固定期限劳动合同。这样的规定更利于维护劳动者合法权益，稳定劳动关系，促进社会和谐稳定发展。

　　对于事实劳动关系，我国劳动法规定，双方应通过平等协商补签或解除合同。而国外很多国家都规定这种情形下劳动合同的效力是不定期的。如法国《劳动法典》第L122-3-1条规定，定期劳动合同应采用书面形式并应准确表述订立合同的原因，非如此，订立的合同视为不定期劳动合同。第L122-3-10条规定，如果劳动关系继续到合同到期日之后，该合同即成为不定期合同。《俄罗斯联邦劳动法典》第30条规定，如果劳动合同期满劳动关系实际上仍旧延续且没有一方提出终止合同，则合同的效力认为已延续为不定期的。这一制度设计其实与合同法第236条不定期租赁合同极为相似，法理亦同。合同法原理中，合同期满后当事人双方仍继续履行合同，就表明原合同已延续并转化为不定期合同(学者认为这种转化属于合同内容的法定默示更新，体现了对交易习惯的尊重)。此外，这样规定的另一原因在于这些国家与地区将劳动合同规定为不要式合同，书面或口头均属有效，而我国《劳动法》规定劳动合同须采用书面形式订立，事实劳动关系属于违法劳动关系。国外的规定既符合合同法原理，同时使用人单位对事实劳动关系承担不利后果，有利于劳动者权益的保护。

　　我国也应通过立法，扩大无固定期限劳动合同适用范围，限制有固定期限劳动合同使用，同时规定将事实劳动关系视为无固定期限劳动合同关系。

　　2、解除条件

　　我国《劳动法》第24-32条对劳动合同的解除做出了规定，但对解除条件的列举性立法方式不能涵盖现实中的各种具体情形，同时没有针对有固定期限与无固定期限劳动合同分别加以规定，由此产生了一些问题。只须提前30天预告解除，无须任何理由。而根据有固定期限劳动合同规定，劳动者有义务按合同约定的期限履行劳动合同，从而使劳动者对有固定期限劳动合同的任意解除与合同效力制度出现矛盾。

　　根据国外的规定，对于有固定期限劳动合同，双方都有义务按合同约定期限履行合同，除非法定事由，任何一方均不得在合同到期之前擅自解除，否则要承担违约责任。日本《劳动法》规定定期劳动合同到期后自动解除，如有“不可避免”的原因，定期劳动合同期满前才可以提前解除。法国《劳动法典》第L-122-3-8条规定，除非当事人一致同意，定期劳动合同，只有当事人有严重过错或在不可抗力场合，才能在期限到来之前予以解除，否则双方可得到对方相应的损害赔偿。由于这些国家对有固定期限劳动合同期限都有严格限制，一般最长不超过两年，因此避免了雇主利用固定期限劳动合同限制劳动者择业自由。而对于无固定期限劳动合同，各国都规定可由对方当事人提前预告后予以解除(预告期限各国规定不一)。比如日本《民法典》第627条规定，当事人于未定雇佣期间时，各当事人无论何时都得为解约之申明。于此场合，雇佣在解约申明后，经过两星期而终止;意大利《民法典》第2118条规定，对于未定期限的劳动契约，任何一方都享有按照行业规则惯例或者公平原则规定的期限和方式，履行通知义务后解除契约的权利;德国《民法典》第620条也规定，雇佣关系因约定期间届满而终止。未定雇佣期间及不能依雇佣性质或目的订立期间者，各当事人得依第621条至623条规定告知终止雇佣关系(621条至623条规定为根据薪酬的给付方法确定提前预告的期限)。

　　当然，随着劳动者保护程度的提高，无固定期限劳动合同中劳动者可以在提前预告后解除合同，而雇主的解雇却越来越难，法律对于雇主一方单方解除劳动合同均施以比较严格的限制。司法实践中已经明确，解雇必须基于某种“正当理由”，否则就会被认为解雇无效。如德国为此在1969年颁布《解雇保护法》，对解雇保护做出了严格具体的规定，雇主解雇的权利受到国家法律的制约，且这种制约只适用于雇主，对雇员不适用。根据法国《劳动法典》第122条第14款第三项和第四项规定，企业辞退员工必须有实际和严肃的理由。所谓实际的理由，是指辞退员工所援引的理由必须是客观的、存在的和准确的，而非主观臆断或主观成见。而严肃的理由是指企业认为雇员犯有带有一定严重性的错误，使得工作不可能继续进行，有必要辞退。因此，一个小的过错不能构成辞退的严肃理由。国外劳动立法的这一变化，体现了尊重与保护劳动者生存权劳动权的价值取向，是对原有的基于契约自由理论的解雇自由原则的修正与规制。

　　我国应对劳动合同的解除情形采用列举加概括的立法方式，并区分有固定期限劳动合同与无固定期限劳动合同规定不同的解除条件。对于有固定期限劳动合同，期限内劳动合同具有严格的法律效力，只有具备不可避免的法定事由方可解除，否则要承担违约责任。而对于无固定期限劳动合同，实行预告解除制度，双方均可按法律规定的条件与程序随时解除合同。区别在于：劳动者只要提前预告后便可解除合同，而用人单位解除劳动合同，须具备正当的理由(正当的理由没有不可避免的理由严格，且不同于法定理由)。

　　3、解除程序

　　我国法律传统历来有重实体轻程序的倾向，对于劳动合同的解除程序，我国《劳动法》仅规定劳动者或用人单位可以依法随时或提前30天以书面形式通知对方后解除合同，但缺乏明确具体的程序性规定，从而对合同双方尤其是劳动者一方的实体权利的保护造成影响，实际操作中极易引发争议。

　　国外劳动法一般规定，雇员可以在任何时候终止无固定期限劳动合同，无须任何理由，但须遵守预告期的规定，否则就属于滥用权利，应赔偿对方损失。法国《劳动法典》规定，辞职是雇员的单方法律行为，在遵循预告期的前提下，不需要得到对方的接受即产生效力。雇员可以在任何时候结束他与企业之间的从属性的劳动关系，重新获得自由。这种行为无须过多的理由，重新获得自由的愿望就是一个充分的理由。但与我国规定不同的是，国外对于预告解除合同根据不同情况规定了不同的预告期限，而且规定了预告期限的起算时间。比如法国《劳动法典》规定劳动者提前预告的期限根据法律与合同的规定以及当地习惯做法确定。德国《民法典》第621条对预告期限作出了比较详细的规定，将无固定期限劳动合同的解除预告期与薪酬给付的时间跨度联系起来。一般而言，薪酬给付的跨度越大，表明此种工作性质越重要，同时寻找相应的工作人员或工作岗位的难度越大。国内有些学者提出对比较特别的重要的劳动类别，如企业核心技术与管理人员，相应对其解除劳动合同的预告期作出特别规定，以维护用人单位利益。笔者认为不无道理。

　　对于用人单位解除劳动合同的程序，法律一般做出了严格的规定。比如法国《劳动法典》规定，雇主准备解雇某个雇员须遵循预先谈话和发出辞退通知书两个程序。雇主首先必须以挂号信或亲手交付信件并签发收条的方式，通知雇员预先谈话。在通知中应说明谈话的目的，谈话的时间和地点，并告知雇员，在企业内没有员工代表的情况下，有权自愿选择一名顾问和他一起参加谈话，同时提供顾问名单服务处的地址。且预先谈话必须在雇员收到通知5天后进行，谈话过程中企业应向雇员说明解雇的理由，并听取雇员的解释。然后，雇主最早只能在预先谈话的一天之后发出辞退通知书。如因经济方面的原因，辞退通知书发出的时间依法相应推迟。辞退通知书必须以带回执的挂号信的方式发出，发出日期即为解除合同预告期的开始日期。根据法国《劳动法典》第122-14-4条规定，企业违反法定的辞退程序，应承担下列责任：重新完成规定的程序;向雇员支付最多为一个月工资的补偿金;企业应偿还失业组织由此支付给该雇员的失业救济金(以6个月为限)。当然，司法判例却认为，重新完成规定的程序已无必要，重要的是给予雇员适当的补偿。而在经济性裁员中，要根据裁员涉及人数的多少，区分单个性裁员和集体性裁员，而适用不同的程序，程序规定极为详尽。解除劳动合同后，雇主必须向雇员提供工作证书和结账凭证。工作证书要由雇主签名，载明双方的姓名、雇员入厂和离厂的时间、预告期是否履行完毕，雇员先后从事的工作及其期限。其中不得有损害雇员的表述。雇主拒绝提供证书或推迟或错误表述，要承担相应的民事和刑事责任。结账凭证要有雇员亲笔签名，除具有证明其载明的款项已结清的作用外，还具有解除雇主所有债务的作用。这一系列密不透风的规定，强制用人单位遵循法定程序，使双方因解雇发生劳动争议时能清楚而便利地分清责任，从而成为劳动者权益保护的有力屏障。

　　无程序即无实体。我国《劳动法》应对劳动合同双方尤其是用人单位一方解除合同的程序，作出详细、合理的规定，以便使双方都能按法定程序行使合同解除权，保障法律所确定的双方权利义务关系得到真正实现。

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