未使用哺乳时间可否主张加班工资

　　□案情简介

　　汪女士于2013年6月26日与上海某劳务派遣公司(以下简称“派遣公司”)签订为期3年的劳动合同，约定了6个月的试用期，并由派遣公司将汪女士派遣到上海某科技有限公司(以下简称“科技公司”)，从事客户代表工作。

　　2013年12月20日，科技公司对汪女士在试用期的工作表现进行了考核。考核结果为：汪女士不能保质保量完成工作，不符合录用条件，不批准该员工通过试用期。

　　试用期考核结果出来后，科技公司人事主管与汪女士进行了沟通，汪女士表示根据相关法律法规的规定，在其不能胜任工作的情况下，科技公司应为其调整岗位，在调整岗位后其仍不能胜任工作的，科技公司才可与其解除劳动合同，但人事主管则表示试用期内不符合录用条件的无须调岗，即可将其退回派遣公司，由派遣公司解除其劳动合同。汪女士又表示自己正处于哺乳期，科技公司不得单方将其退回派遣公司。科技公司遂做出将汪女士的用工期限顺延至哺乳期满。

　　2014年1月6日，科技公司以汪女士试用期不符合录用条件为由向派遣公司发送了《派遣员工退回通知书》，派遣公司于2014年1月8日也以相同理由与汪女士解除劳动关系。

　　另外，汪女士认为自己在哺乳期间因工作繁忙，未能使用每天1小时的授乳时间，因而科技公司应向其支付加班工资，且劳务派遣公司以其在试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同系违法行为。于是汪女士向仲裁委提起仲裁，要求与劳务派遣公司恢复劳动关系，并要求科技公司支付未使用授乳时间的加班工资。

　　□裁判结果

　　仲裁委和法院经过审理，认为派遣公司解除劳动合同行为合法，无须与汪女士恢复劳动关系，同时汪女士主张授乳假期间的加班工资也无法律依据。

　　□律师评析

　　上海市华诚律师事务所李华平律师：该案涉及劳务派遣用工的退回和劳动合同的解除、“三期”女职工的权利保护等焦点问题。希望通过对本案的评析，对正确理解此类问题有所帮助。

　　一、用工单位能否将处在试用期内的“三期”女职工退回至劳务派遣单位?

　　根据《劳动合同法》第六十五条规定，被派遣劳动者如有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与其解除劳动合同。

　　“劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的”，属于《劳动合同法》第三十九条规定情形之一。也就是说，只要被派遣劳动者具有“在试用期内被证明不符合录用条件”情形，即使是处于“三期”内的被派遣劳动者，用工单位也可以将其退回至劳务派遣单位。

　　本案中，用工单位明确告知将汪女士退回至劳务派遣单位，汪女士也自2013年12月23日起未提供劳动。用工单位自愿继续发放工资、缴纳社会保险至哺乳期届满之日，并未损害汪女士的合法权益。用工单位在其哺乳期满后将其退回至劳务派遣单位，并不违法。

　　二、劳务派遣单位能否将处在试用期内的“三期”女职工以不符合录用条件为由解除劳动合同?

　　根据《劳动合同法》第四十二条规定，用人单位不得依据《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定，解除处于孕期、产期、哺乳期内女职工的劳动合同。这是法律对“三期”女职工的特殊劳动保护，但并不意味在任何情况下，用人单位都不能与“三期”女职工解除劳动合同。

　　《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者在试用期被证明不符合录用条件的，用人单位可以据此为由解除劳动合同。该条中的“劳动者”当然也包括处于“三期”的女职工，且用人单位以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同，也无须承担调岗或培训的义务。

　　因此，在本案中，如果科技公司作为用工单位能够充分证明汪女士不符合录用条件，将其退回至派遣公司，由派遣公司解除其劳动合同是完全可以的。

　　三、女职工未休授乳假，能否向用工单位主张加班费?

　　《女职工劳动保护特别规定》第九条规定，对哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间;女职工生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。

　　对于用人单位未安排对哺乳未满1周岁婴儿的女职工授乳时间是否需要支付加班工资存在一定的争议。从性质上来讲，授乳时间是法律赋予女职工的特殊劳动保护，并不能用支付劳动报酬的方式进行折算，司法实践一般均不予支持。

　　但是，用人单位没有为哺乳期女职工安排哺乳时间，是违反《女职工劳动保护特别规定》等法律法规规定的，侵害了女职工的合法权益，女职工可以依法向劳动行政部门进行投诉、举报，责令用人单位改正。