有关竞业禁止的问题
1、归入权延伸的利益问题
公司法第61条规定：从事上述营业或活动的所得收入应当归公司所有。归入权的效果应当溯及交易的开始，交易的利益变成公司的利益，交易的债务也变为公司的债务。但这是公司与董事、经理间的事，公司与交易的客户并不直接发生法律关系，公司只是可以请求该董事、经理交出或由法院裁决取得交易和利益。笔者认为，这里的利益应按区别对待原则进行处理，我们知道，竞业人从事竞业活动的目的是为了谋取高额收入以维持生计或供养其家庭成员，因而法官要一分为二地处理归入权问题，最大限度地维护原企业与竞业人之间的权利义务关系的平衡，兼顾双方的利益。对于在原企业有收入的竞业人从事竞业活动所产生的收益是指扣除费用后的纯收入，应当全额归入原企业，而对于竞业人在原企业没有工资、奖金等收入的情况下，从事竞业活动产生的收益，应当扣除其在原企业应得的工资、奖金后归入原企业，如竞业人在原企业工资、奖金无法确定的则工资、奖金可按竞业活动所在地的国家上一年度职工日平均工资计算，至于工资、奖金计算的时间则由法官根据不同的竞业状况而自由裁量。
2、立法价值定位缺失问题。
之所以禁止同业竞业，乃是因为竞业人熟悉原企业内部情况，以及商业秘密，若允许其竞业，则很可能导致原企业客户流入从事竞业活动的后一企业或竞业人利用之个人自营，从而使企业蒙受经济损失。从现行有关竞业禁止的立法来看，其立法目的是保护原企业或公司的利益，而对保护债权人如何保护没有作出任何规定。实践中，随着市场经济的发展，一个人在数个企业兼职或者既在原企业供职而自己又从事同类营业的现象大有曼延之势。债务人借企业改制这机逃债的现象仍然存在，由原企业的职工集资组建新的公司从事与原企业性质相同或相近的业务，债务由原企业承担，用以对付债权人，其后果可想而知，以合法的形式掩盖非法的目的，达到逃废债务的目的，使债务人的合法权益得不到保护。竞业禁止的立法突出体现了维护原企业的利益，而忽略了对第三人的权益的保护，不能均衡原企业与其债权人之间的权益关系。我国经济体制转型尚不成熟，法律法规不太完善，在原企业与竞业人利益一致的情况下，原企业不会行使归入权或损害赔偿权，损害了债权人的利益。笔者认为，竞业活动在一定程度上破坏了社会信用，使整个社会经济秩序出现了一定程度的混乱，同时也有悖于人体常规。为了保护债权人的合法权益，因此建议创设债权人同时起诉债务人即原企业和竞业人所在的后企业或竞业人本人机制。在同业竞争中作为债权人无法知晓原企业是否转移有效资产至后的企业，要债权人举证证明后企业注入了原企业的资产或资金是显失公平的，因为后企业保管着财产原始凭证。根据举证责任分配原则，后企业对是否注入改制前企业的资产或资金负有举证责任，否则承担举证不能的法律后果。在诉讼中原企业对已向竞业人行使归入权或损害赔偿请求权且后企业已停止竞业人从事竞业活动或竞业人对已停止竞业活动负举证责任，如举证不能则由竞业人所在后企业或竞业人本人对原企业的债务的承担负连带清偿责任。只有这样规定才能有效遏制恶违反竞业禁止的义务的现象产生。
