对1980年罗马公约和1985年海牙公约的看法

　　在涉外合同法律适用理论的表现形式中，最有代表性的仍然是欧洲各国1980年签订的《关于合同义务法律适用的公约》(即1980年罗马公约)和国际私法会议在1985年签订的《国际货物销售合同适用法律公约》(即1985年海牙公约)，它们对我国涉外合同法律适用的理论和实践也有很大的影响，这是我们无法忽视的。两个公约都充分肯定了意思自治原则的主导地位，但对最密切联系原则的应用却不同。在1980年罗马公约中，欧洲各国主要以特征履行方法确定最密切联系地，而1985年海牙公约则以卖方地法为主，买方地法为辅确定合同的法律适用。更为密切联系国家的法律是作为例外而补充适用。

　　1985年海牙公约在第8条是这样规定的：

　　一、在未按照第7条(是依意思自治原则确定合同的法律适用――笔者注)选择销售合同适用法律时，合同应受卖方在订立合同时设有营业所的国家的法律管辖。

　　二、但是，销售合同应受买方在订立合同时设有营业所的国家的法律管辖，如果：(1)谈判在该国家进行，并且参加谈判的各当事人在该国订立了合同;(2)合同明确规定卖方须在该国履行其交货义务;(3)合同主要依买方确定的条件和应买方向投标人发出的投标邀请(招标)而订立的。

　　三、作为例外，如果根据整个情况，例如双方当事人之间的任何业务关系，合同明显地与本条第1或第2款本应适用的法律以外的另一法律有更密切的联系，则合同受该另一法律管辖。

　　由此可以看出，1985年海牙公约是以卖方地法为当事人未选择时确定合同适用法律的首选，并以买方地法为特定条件下适用的法律，“更为密切联系的法律”是作为例外存在的。

　　在涉外合同法律适用上，卖方地和买方地都与合同有相当的联系，这样的确定方法对买方显然是不利的。尤其对于象我国这样的发展中国家，在外资引进过程中，会有大量的各类大型设备进口，适用卖方地法显然不利于我国改革开放的发展;虽然可以选择合同适用的法律，不仅选择会给买方的谈判带来不利的影响，而且，卖方地法出现在公约中，如果我国加入的话，是我国对卖方地法作为首选法律的认同，这会对我国合同当事人的谈判产生不公平的感觉;因为如果不选的话就应适用卖方法，外方当事人则不用提出这个问题。

　　在制定公约时，报告人对卖方法的解释是：“之所以首先适用卖方法，是因为在合同的履行过程中，卖方通常需要解决更多、更困难的法律问题;无论从经济角度还是法律的角度来看，卖方的履行比单纯支付价金接受货物的买方更为复杂;同时，卖方法也更为当事人所熟悉和掌握。”从中可以看出，公约关于此项条款的制度本身就是对类似我国这样的发展中国家法律的歧视。

　　虽然我国的法律还处在一个发展时期，我国的对外经济法律制度还不很完善，但是，我们制定的涉外法律制度是在充分考虑到能为广大国际社会接受的基础上制定的，也充分考虑到了我国的国家利益和我国当事人的利益，我国当事人也比较熟悉，而且它的适用也能使我国的法律更加完善，外国的法律也是在使用过程中逐步完善的，为什么非要让买方的当事人先熟悉卖方的法律呢?

　　假如我国的进出口公司为某一个大型项目进口了一批设备，在生产企业使用过程中发生了问题时，该企业与进出口公司以中国法律形成诉讼，而该进出口公司又必须以出口国法律对抗外国公司，这中间的法律差别进出口公司如何负担，法律又如何保护我国进出口公司当事人的合法权益，这时如果采用机器设备安装运转地法作为最密切联系地法律则是比较恰当的。

　　因此，当我们的国家还没有进入到发达国家的行列中时，这样的公约还是暂时不要加入的好。

　　其实，国际社会也不完全赞同1985年海牙公约的规定，1980年的罗马公约就对此作出了不同规定，即当事人未作选择时以特征性履行方法确定与合同有最密切联系国家的法律，它在第4条第二、三款规定：

　　二、除本条第五款另有规定(第二款不能适用的情况是，当事人的特定义务不能履行时，或者从整个情况看，合同与另一国家的关系较为密切时――笔者注)外，应推定，在订立合同时，承担履行该合同特定义务的当事人一方有其惯常居所，或如为法人团体或非法人团体，则有其管理中心机构的国家，为与合同有最密切关系的国家。但如合同系在当事人进行交易或执行职业性职务的过程中订立，则与之关系最密切的国家应为主营业所所在地国家，或如根据合同的条款，合同的履行地是主营业所以外的其他营业所所在地，则应为其他营业所所在地国家。

　　三、如合同之标的为不动产产权或不动产使用权，应推定与合同有最密切关系的国家为不动产所在地国家，本条第二款的规定，不适用之。

　　在这里，1980年罗马公约相对较公平的解决了当事人未选择合同法律适用时确定合同准据法的原则，并且在其最后又给予法官以一定程度的自由裁量权，以之作为对最密切联系“硬化”规定的“软化”处理。

　　实际上我国原《涉外经济合同》之《解答》就是基本接受了这样的理论对不同的涉外合同确定了各自的特征履行地，以此确定合同应适用的法律。从中可以看出，对成套供应设备合同适用设备安装运转地的法律。而对一般国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。如果合同是在买方营业所所在地谈判并订立的，或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，则适用合同订立时买方营业所所在地的法律，《解答》在部分程度上也接受了1985年海牙公约的规定。

　　综合以上的分析比较，认为1980年罗马公约更接近我国的实际情况。我国依据特征履行理论确定涉外合同的法律适用，更能充分保护我国当事人的合法利益，也符合维护外国当事人的合法权益。原《解答》在第二部分第(六)条规定：“如果合同明显地与另一国或者地区的法律有更密切的关系，人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据”，以此作为补充，虽然实用性较差，但符合国际上的一般作法。因此，本人认为原《解答》适用特征履行理论确定合同法律适用的规定仍可继续适用。