论涉外法律适用中的个人法律选择权

　　法律选择权是为国际民商事争议确定准据法的资格,这一权利的实现过程即为法律适用过程。法律选择权的行使主体可以是国家,也可以是个人。随着当事人意思自治在冲突法领域的出现,法律选择权的主体由原来的国家独揽,演变为一定范围内的个人主体优先。这种演变趋势说明当事人意思自治原则相对于其他法律选择原则和法律选择方法而言,具有比较优势;也可以说是,在一定领域内,个人与国家相比,更能有效地选择出最合适的准据法。本文从法律选择权的角度出发,通过个人法律选择权与国家法律选择权在实现正义与效率方面的能力比较,分析个人法律选择权呈现扩大适用趋势的内在原因。

　　一、个人法律选择权更能实现正义

　　正义是法律最重要的价值目标,冲突法的正义目标包括两个部分:一是冲突正义,即冲突规范本身在适用过程中涉及的公正问题,主要是指应适当的连结点指引,选择与涉外民商事关系在空间有紧密联系的法律,以求得法律选择的稳定性、一致性和可预见性等;二是实质正义,是指冲突规范援引的实体法适用之结果,它强配当事人的权利义务。

　　(一)从冲突正义层面分析

　　就冲突正义而言,由当事人行使法律选择权具有实现此种正义的优势。承认当事人的法律选择权有助于实现法律适用的稳定性、一致性和可预见性。当事人行使法律选择权,明确将适用于未来发生或者已经发生的争议的法律,意味着当事人对其所要承担的义务和享有的权利都预先知晓。由于所要适用的法律的确定性而使得无论当事人在何处寻求司法救济,都不会影响到他们承担的义务或者享有的权利的具体情况。这样承认当事人的法律选择权、保证当事人的选法自由就在一定程度上增强了法律适用的稳定性、一致性和可预见性。当事人选择法律就是为了保障一旦发生争议,有法可依,并且能够按照自己认可的方式解决争议。当事人选择的法律规定了当事人认可的解决争议的方式,从而也使得法律适用的一致性得到保障,采用当事人选择的法律能够实现同一案件在不同国家都适用同一法律,有助于判决一致的达成。而由国家行使法律选择可能在两种情形中导致法律适用正义无法实现。第一,国家依据传统冲突规范所确定的法律,对于当事人双方而言,可能并不了解,他们无法根据该法安排自己的行为以及预见自己的行为后果。第二,国家法律选择权行使的基础是国家主权,冲突法是一国国内法,而非国际法,因此每个主权国家各自行使自己的法律选择权,可能会出现差异,导致对同一国际争议的法律适用作出不一样的选择,不利于法律适用一致性目标的达成。因此,就冲突正义的实现而言,个人行使法律选择权要优于国家行使法律选择权。

　　(二)从“实体正义”层面分析

　　冲突法的实质正义是不容易判断的,因为正义本来就不是绝对的,它要随时间、地点等具体条件的变化而变化,每一地方都有自己的正义,这决定了要通过其他的指标作为实质正义是否实现的标准。首先,在对实质正义缺乏一致性标准时,“程序正义往往是通向实质正义的唯一路径”。尽管实质正义难以确定,但是自由和平等是正义的基石,以人的理性为前提的意思自治体现了人的意志的自由和身份平等的私法自治,这正是正义的应有之意。此时,由个人行使法律选择权能够满足程序正义所要求的人的意志自由、身份平等。从这个角度说,承认当事人的法律选择权、允许当事人自主选择可以保证法律适用结果最接近实质正义。其次, 冲突法的实质正义与冲突正义是相关的,冲突正义的实现能够为实质正义的实现提供可能。实质正义的问题,“说到底是一个价值抉择问题和情感取向问题”。对于当事人而言,双方权利义务的分配是否公正是一种价值选择与情感判断的结果,这种抽象的指标可以通过当事人的心理预期予以衡量。案件的审理结果的公正程度与该结果与当事人预期的吻合程度呈正比。从这个意义上说,由个人行使法律选择权仍然具有实现实质正义的优势。但是,值得注意的是,冲突法所要实现的实质正义并不是仅以当事人的主观判断为标准,它通常是社会中认可的正义标准。因此,当事人选择的法律与一国社会的根本道德观念、基本法律原则等相违背时,社会中的其他人就会认为案件的审理结果是不公正的,此时冲突法的实质正义也是无法实现的。而且,个人法律选择权的行使所具有的一个特征就是需要当事人双方共同行使,那么这就可能隐藏着一种当事人一方由处于强势地位的情形而强迫另一方当事人的情形。如此一来,当事人之间不再处于平等的地位,弱势的一方没有力量与强势的一方相抗衡,来为自己的权利与对方进行讨价还价。此时,如果还继续任由当事人合意选择法律,已构成对意思自治原则的滥用。如在雇主与雇员的关系中,雇主按照自己的需要招聘雇员,他提出各种招聘条件,并提供各种工作条件和待遇条件。最终的录用决定也是由雇主做出的。在招聘与雇佣的全过程中,无论是对于各种有形的资源,还是无形的信息资源,雇主都处于强势地位,而渴望工作的雇员只能接受雇主开出的条件,在签署劳动合同时也会接受雇主所选择的法律。此时承认当事人选择的法律对于处于劣势方的当事人而言无疑是不公正的。出于实现实质正义的要求,个人法律选择权在对应情况中应当被排除。

　　二、个人法律选择权更能体现效率的要求

　　冲突法属于“间接法”,只有通过其援引各国民商实体法,才能最终求得涉外民商事案件的解决;相应地,在冲突法的效率分析中,可将解决法律冲突之效率目标分解为两部分:一是“冲突效率”,即冲突法规范本身在适用过程中涉及的运作效率问题,主要是指由法律选择的稳定性、一致性、可预见性以及简便性而带来的社会成本之降低;二是“实体效率”,即依冲突规范选择最有效率之实体法的问题。

　　(一)从“冲突效率”层面分析

　　在法律适用阶段,由当事人行使法律选择权更有利于实现法律适用成本的最小化。无论是当事人还是法院都因司法系统的运行花费时间、精力,如果他们对所适用的法律并不了解,还要通过法律咨询、翻译工作等渠道获取法律的相关内容。在这样的过程中,不了解法律内容以及适用方式的当事人和法院都要支付相应的成本。如果法院不了解法律,但当事人能够提供法律的相关信息,法院还是可以降低司法成本的。从上述内容不难看出,实现冲突效率目标的关键因素是当事人以及法院对于所欲适用法律的了解程度,当事人和法院对法律的内容了解得越是充分,法律适用成本就越低。在这种情况下,如果由国家行使法律选择权,在依据传统的连结点固定的冲突规范的情况下,对于法院而言,能够实现其法律适用成本的最小化,但是,当事人是否也同样了解将要适用的法律内容却无法得到保障。如果由当事人行使法律选择权,在理性人的前提下,当事人能够根据自己选择的法律作出事先行为安排。这样不仅在诉讼过程能够节约当事人的时间和精力,而且还能够防止当事人为了知悉法律内容而支付的交易成本的产生。O’Hara指出,允许当事人自己选择法律,当事人是理性人的本质会使他们天然具有克服障碍,选择自己熟悉、对自己有利的法律的能力。当事人选择的法律是明确的,明确的法律节约了交易成本。因此,与国家法律选择权的行使相比,个人法律选择权的行使更具有解决法律适用成本的优势。

　　(二)从“实体效率”层面分析

　　国家行使法律选择权通常是依冲突“规则”中连结点的指引选择法律,带有相当大的盲目性,根本无法保证所选择的准据法适用于涉外民商事关系的结果具有“实体效率”。而在意思自治原则下,个人成为法律选择的主体,当事人双方合意选择法律,通常可取得“实体效率”。这是因为当事双方较之任何人都更为了解自己参与的涉外民商事关系,因而有能力选择最适合调整这些涉外民商事关系的实体法。正如法经济学学科奠基者波斯纳所言:“在当事人的意思(可从契约的用语,甚至可能可从证言中予以查明)与法院认为应当加入的有效率的条款存有差异时,该怎么办呢?如果法律依据的是经济学,那么起决定作用的是效率,还是当事人的意图呢?很奇怪,应当是后者。进行交易者——将金钱投到应该投的地方——通常比法官或陪审团(他们对当事人缔结契约时开始所为之事既无个人利益,又无直接了解)能更可信地判断自己的利益”。值得注意的是,在个人法律选择权可能实现法律适用效率以及实体效率的场合,也可能出现个人法律选择“失灵”的情况。如果当事人通过法律选择逃避原应适用的法律,或者当事人之间选择法律的协议流于形式,就会导致个人法律选择权的行使存在瑕疵,此时再承认当事人选择法律的效力将会造成一定的损失。当事人双方在进行法律选择时,通常仅考虑各自的得失,对于其选择将会对第三人乃至社会产生的影响则不会考虑,这就无法避免外部负效应的发生,即因适用当事人选择的法律而使法院地国承担额外的社会成本。这里法院地国的额外负担主要是指因法院地国的重大利益、基本政策以及基本法律原则遭到侵害而产生的成本。在法律选择过程中,一方当事人对于选择法律的相关信息掌握的较为充分,拥有法律选择的信息优势;而另一方则可能对于法律选择的相关信息掌握较少,处于信息劣势的状况。在这种信息不对称的情况下,如果选择的法律得到适用,信息劣势方将承担选择失误所带来的损失以及相应的机会成本; 如果选择的法律不能适用时,法院依据冲突规范的指引确定了不同于当事人选择的准据法,该法的适用对于双方而言都是没有预计的,至少对于未发现自己被欺骗的一方当事人来说是这样的。那么,在新的法律得以适用的阶段,当事人要重新支付获取对应法内容的成本以及更多的时间和精力。可见,法律选择过程中出现了信息不对称的问题,不仅信息劣势方可能遭受损失,信息优势方也可能要承担法律适用成本增加的风险。在这些情况下,国家选择法律的做法能够实现资源管理成本的最小化,因此,应该由国家行使法律选择权以矫正个人选择的“失灵”,国家法律选择权此时能够为个人选择的失灵提供补救的解决方案。