谈涉外合同法律适用中的最密切联系原则

　　涉外合同法律冲突的解决在国际民商事关系中占有重要地位，同时也是国际私法中一个非常复杂的问题。随着涉外合同法律适用研究的不断完善，最密切联系原则无论是在立法还是在司法实践中都得到了广泛的应用和发展。

　　最密切联系原则的产生与发展

　　在涉外合同中，若当事人没有选择法律或选择的法律无效，多数国家采用最密切联系原则确定合同准据法，由法院在与法律关系有联系的国家中选择与该法律关系本质上有重大联系，利害关系最密切的国家的法律予以适用。

　　该原则在英国称为“最真实联系原则”(theory of the most real connection)，在美国称为“重力中心说”(theory of the center of gravity)，在奥地利则称“最强联系原则”(theory of the most strongest connection)。说法不同，但精神一致，统称为最密切联系学说(Theory of the Most Significant Relationship)。这一思想来源于萨维尼的“法律关系本座说”，即任何一个法律关系逻辑上和性质上都与某一特定的法域有固有联系，这种联系就是法律关系的本座，本座所在地就是应适用的法律。受此思想的启发，20世纪中期在美国冲突法革命中，威利斯·里斯兼采柯里的“政府利益说”、艾伦茨维格“法院地法说”、利弗拉尔法律选择的“五点考虑”以及卡弗斯“优先选择原则”各说所长，确立了最密切联系原则。他的理论在1971年在美国《冲突法重述(第二次)》中被作为原则确定下来，随后在世界得到了广泛地推广以及应用。至今，最密切联系原则仍处于迅速发展中，在不同国家适用的具体状况也不同。

　　(一)美国的合同要素分析说

　　美国《冲突法重述(第二次)》在确定合同准据法时采用“合同要素分析法”，对合同各要素进行“量”和“质”的综合分析。“量”的分析是指将与合同有关的全部因素列举出来，确定连接因素数量上最集中的国家或地区为最强联系地;在此基础上进行“质”的分析，即对列举出的各国家拥有的连结点的质量及重要性作分析，确定与案件有最强联系国家的法律予以适用。除美国外，一些欧洲大陆国家如希腊、匈牙利、德国、土耳其等亦采用此类做法。

　　(二)英国的合同自体法

　　英国学者创立了“合同自体法”(theory of proper law of contract)理论。该原则从胡伯的学说中演变而来。莫里斯在《法律冲突》(第十版)中解释为“当事人意欲选择合同受其支配的法律，而在当事人无此明示选择且不能依情况推定当事人选择的意向时，应是那个与合同有最密切、最真实联系的法律”(屈广清，2011)。莫里斯提出了确定自体法的三原则，即：当事人明示选择的法律为自体法;没有明示选择但是依情况可以推断他们选择的法律时，适用该法律;既无明示选择又不能依情况推断时，适用与合同有最密切联系的法律。合同自体法理论汲取了合同法律适用历史发展过程中的全部精华，并使之有机结合，被认为是英国法学家对国际私法的一大贡献。它确立的理论模式符合合同关系的本质属性，又符合国际经济的客观情况，因而在当代国际社会得到广泛认同，中国、瑞士及部分国际公约都采用此模式。

　　(三)大陆法系的特征履行说

　　大陆法系国家采用“特征履行说(theory of characteristic performance)”判定最密切联系地。该学说最早由哈堡格(Harburger)于1902年提出，到1955年海牙国际私法会议在关于有体动产的冲突法公约中正式采纳。它要求法院根据合同的特殊性质以何方履行义务最能体现合同特殊性来决定合同的准据法，即确定特征性履行的标准和场所。在确定特征性履行的标准上，可以将合同中非支付金钱一方的履行确定为特征性履行;或者对合同具体分析，既要考虑当事人各方的具体利益，更要考虑合同的社会作用。在确定场所上，各国有三种做法：以特征性履行人的住所或惯常居所为特征性履行的场所;以特征性履行人营业地为场所;不动产合同则适用不动产所在地法。

　　目前大陆法系国家确定特征性履行的方法包括：先根据最密切联系原则确定合同准据法，再根据特征履行方法确定最密切联系地;明确规定特征履行方的惯常居所地或管理中心所在地法律为与合同有最密切联系的法律;按合同的性质种类运用特征履行方法分别确定各类合同的法律适用。特征性履行与最密切联系原则相结合，使合同准据法的确定具有了确定性和可预见性，但它不是固定不变的，在某些特殊场合若能证明有其他法律与合同有最密切联系，则可以适用其他法律，而对法律未作特征履行规定的合同，应依最密切联系原则找到重心所在，确定应适用的法律。

　　最密切联系原则在法律适用中的利弊分析

　　(一)最密切联系原则的优势

　　第一，最密切联系原则具有灵活性。最密切联系原则克服了以往适用冲突规范的生硬性，将主观与客观、法官的自由裁量权与法律关系的各种客观因素结合起来，避免了传统冲突法中对每种法律关系只规定一个固定连结点的弊端，给千奇百怪的法律冲突提供了灵活有效的解决办法，顺应了当前涉外合同法律关系复杂多变的客观形势。

　　第二，最密切联系原则保证了裁判的一致性。国际私法追求的目标之一是使同一法律关系适用相同法律，但因为各国冲突法规定之不一致，在世界范围内还难以找到实现该目标的办法。而最密切联系原则的运用就是在自由裁量权的运用和发展过程中采用科学的方式和方法，保证审判的科学性，从而实现判决和裁定的一致性。

　　第三，最密切联系原则追求结果的客观、公正。传统的法律注重形式上的平等，强调“法律面前人人平等”，在合同纠纷案件的审理中，法官采取传统单一，机械的选择方法，根据法律规定确定审理结果。表面看来很公平，但是面对复杂的合同法律关系，不同的案件有不同的特点，机械的依法裁判很难有真正的公平。而最密切联系原则本着追求实质正义和个案公平的态度，通过给予法官一定的自由裁量权来解决纠纷，从而保证了审判结果的客观、公平。

　　第四，最密切联系原则具有补缺的功能。“法律必须是稳定的，但不可一成不变”。随着涉外合同法律关系的日益复杂，法律冲突的现象越来越多，对于未发生的可能性立法者也不可能考虑的面面俱到，故而各国的立法必然会存在一定的滞后或疏漏。此时就可以运用最密切联系原则来权衡各种因素从而找到适当准据法以期达到解决问题的目的。

　　(二)最密切联系原则的弊端

　　第一，灵活性有余，确定性不足。最密切联系原则的灵活性克服了传统选择方法的单一、僵化的不足之处，但其灵活性是以牺牲其确定性为代价的。过分的随意性使人们在从事法律活动时显得无所适从，导致涉外合同法律适用的不稳定性和不可预见性。

　　第二，无法排除法官的地域性偏见。法官在审理涉外合同案件时不可避免的会受到主权思想和民族情结的影响，为了本国的利益，法官不自觉的就可能会扩大法院地法的适用，而最密切联系原则为法官提供了扩大法院地法的法律依据，以为认定法院地法与某一涉外民商事案件最密切联系对法院来说是轻而易举的。

　　第三，自由裁量权乱用导致非公平性。最密切联系原则的应用在很大程度上依赖于法官的分析和判断，而法官的素质和能力各异，运用最密切联系原则的方式往往不一致，即使对性质相同的案件也可能会选择不同国家的法律，其判决也会因此而不同，从而导致判决的不公平性。

　　综上，最密切联系原则适用上的最大优点是赋予法官在法律适用上的一种自由裁量权。其潜在缺点是，缺乏具体的实施过程中的精度和准度，法官不能排除地域偏见。这就产生了如何扬长避短，在涉外合同法律适用过程中科学、公正、合理的运用最密切联系原则的问题。

　　最密切联系原则在我国涉外合同领域的发展和完善

　　令人欣喜的是，2011年最新颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，明确地将最密切联系原则写入立法，确立了该原则在解决涉外民商事法律关系的重要地位。第2条第2款规定：“本法或者其他法律对涉外民事关系的法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”。该法没有像奥地利国际私法法典那样将最密切联系原则上升为一般条款，也没有像瑞士国际私法法典那样采取例外条款的形式，而是将该原则作为一项补充性原则。特别是在涉外合同领域，该法以最密切联系原则为仅次于当事人意思自治原则的法律适用准则，并采用了“特征性履行说”。第41条明确规定，在当事人没有协议选择合同准据法的情形下，合同“适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。根据我国最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》，合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等。因此，本法就不涉及当事人缔约能力问题和合同的终止及违约责任等问题。

　　可见，与大多数国家一样，我国也将意思自治作为确定合同准据法的基本原则，为此专门规定首先适用双方协商一致选择的法律，但是当事人没有作出选择或者选择法律无效时，合同争议应适用最密切联系原则确定的法律。我国立法对确定最密切联系地采用了“特征性履行”的方法。这样既顺应了国际通行的做法，吸纳了现代国际私法理论的最新成果，又在某种程度上保留了中国特色，有利于保护我国当事人的利益。同时，考虑到“条约必须信守”原则，在中国缔结或参加的与合同有关的国际条约同中国的法律有不同规定时，应当适用国际条约的规定，但中国声明保留的条款除外。若合同应适用我国实体法而我国法律无相关规定，则可以适用国际惯例。

　　鉴于对最密切联系原则的利弊分析，我们还应对在涉外合同领域最密切联系原则的具体应用做出相应的完善。其一，要处理好最密切联系原则与法官自由裁量权的关系，法院依最密切联系原则确定合同准据法时必须遵循立法宗旨、合同本身的特点、双方当事人的根本利益，努力实现判决结果的确定性、可预见性和一致性，实现案件的公正合理，并在选择法律适用时考虑有关国家的政策目的。其二，法律应尽可能全面规定合同法律适用的相应参考规则，使最密切联系原则的具体操作更准确、更合理;立法和司法解释中可以借鉴美国的做法，具体列举确定涉外合同中最密切联系地时应考虑的诸多连结因素，给法官以充分的参考和选择，增强可操作性。

　　总之，最密切联系原则对中国乃至全球涉外合同的法律适用问题都有着深远的影响，我们应该加强对最密切联系原则与特征履行方法相结合的方式的运用，同时借鉴英美法系的判例制度来对最密切联系原则进行修正和完善。这样最密切联系原则才能在我国国际私法中找到其恰当位置，不断地发挥积极作用，更好的推动中国改革开放的进程和对外贸易的发展。