论我国涉外物权法律适用的完善

　　《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)的施行，标志着我国涉外民事关系的法律适用迈入一个新的发展阶段，[1]从立法论走向解释论，从解决立法完善问题迈向解决司法适用问题。为此，最高人民法院专门发布了《关于认真学习贯彻执行<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>的通知》。[2]“徒法不足以自行”。立法者已谢幕退场，学界和司法实务者应登台亮相。《法律适用法》是我国民事法律体系中的一部“新法”和“小法”，只有首先在学界和司法实务界引起反响，理解立法，取得共识，让这部法律的每一条款深入学界和司法实务界的人心，方能唤起民众对这部“新法”和“小法”的理解与兴趣。

　　就涉外物权关系而言，我国在《法律适用法》颁布之前，该领域的一般法律适用规则只有《民法通则》第144条以及1988年《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第186条规定。依据这些规定，我国法律确立了“不动产的所有权，适用不动产所在地法律”的原则，并通过司法解释延伸规定，“不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律”。而在动产物权、运输中动产物权、有价证券和权利质权等方面的法律适用规则，则是由《法律适用法》首次作出规定。这些规定在尽可能与国内外、国际相关立法保持一致的同时，也存在个别条款立法粗陋、冒进，或者与现行国内实体法不一致的情况。笔者曾参与了中国国际私法学会《涉外民事关系法律适用法建议稿》(以下简称《建议稿》)中物权部分的起草，以及全国人大常委会法工委组织的相关立法讨论，对此深有感触。本文主要对我国涉外物权关系的法律适用条款进行评判，并相应提出完善涉外物权关系的法律适用条款的管见。

　　一、涉外物权的客体和类型应与现有立法保持一致

　　涉外民事关系的性质为物权关系的，关于决定其准据法的条文，《法律适用法》在立法模式上仿民法体例，集为一章，章名为第五章“物权”，共5条，除了第36条涉及不动产外，其余4条均属于新增的内容：第37条涉及动产物权;第38条涉及运输中动产物权;第39条涉及有价证券;第40条涉及权利质权。可以看出，《法律适用法》在对不动产物权进行完善、对动产物权、有价证券和权利质权进行规定的同时，没有将我国《海商法》、《民用航空法》和《票据法》三部特别法中涉及船舶、民用航空器和票据物权的法律适用条款予以纳入。

　　现代社会的物权关系相较于物之所在地法时期发生了非常大的变化，不仅物的含义更为丰富，关系也更为复杂。《法律适用法》对涉外物权的规定，在立法范围上就涉及到对“物权”的对象、标的或客体“物”的立法定位和理解。我国《物权法》第2条第2款规定，“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”因此，我国物权法只规定了有体物为物权的标的，原则上无体物不构成物权的标的，对无体物的权利依照特别法予以保护，如知识产权法、证券法、票据法、海商法、公司法等。[3]《法律适用法》的物权客体涉及不动产、动产、运输中动产、有价证券和权利，与我国民法和特别法上物权的客体基本保持一致，但不尽全面。

　　笔者认为，一方面，涉外物权客体应与我国民法和特别法的规定保持一致。例如，《法律适用法》第39条规定了有价[4]a>的法律适用，但在立法概念和范围上与现行国内实体法并不一致。我国《海商法》规定了作为商品证券的提单，但未涉及其物权方面的法律适用问题;我国《票据法》规定了作为货币证券的票据的法律适用，但未涉及其物权方面的法律适用问题;我国《证券法》和《公司法》规定了作为资本证券的股票和公司债券等，但亦未涉及其物权方面的法律适用问题。在我国现行立法中并无“有价证券”的概念，以及不区分各种有价证券的情形下，且不说条款设计如何不合理，贸然在《法律适用法》中引进“统一”的“有价证券”的法律适用，似不妥，宜按现行立法中的“有名”证券，、如票据、提单、证券(股票和公司债券等)，分别来规定各自物权方面的法律适用问题。

　　另一方面，涉外物权立法调整事项应涵盖并区分所有权、用益物权和担保物权。根据我国《物权法》第2条第3款的规定，物权包括所有权、用益物权和担保物权。那么，《法律适用法》第36条规定了“不动产物权，适用不动产所在地法律”，是否意味着此处的“不动产物权”包括不动产的所有权、用益物权和担保物权(抵押权)?该法第37条和第38条规定了“动产物权”和“运输中动产物权”的法律适用，是否也意味着此处的“动产物权”包括动产的所有权、用益物权和担保物权(包括抵押权、质权和留置权)?担保物权是为了确保债权的实现而在债务人或第三人的特定物或权利上设定的定限物权。担保物权具有从属性，必须从属于其所担保的债权。但是，在涉外担保问题上，担保物权的法律适用并非附属于其所担保的债权的法律适用，而应当适用担保物之所在地法律;对于法定担保物权，如留置权和优先权，有时亦应考虑主债权的准据法或法院地法律。[5]《法律适用法》第40条就权利物权而言，只规定了权利质权的法律适用，没有规定权利所有权的法律适用;就质权而言，只规定了权利质权的法律适用，没有规定动产质权的法律适用。这些都需要立法加以周全考虑。

　　二、涉外动产物权领域引入意思自治过犹不及

　　从《法律适用法》的文本来看，物之所在地法(lex rei sitae)仍然是作为涉外物权关系法律适用的一般原则6]，在第31条“不动产法定继承”、第35条“无人继承遗产的归属”和第36条“不动产物权”等方面无条件地采用了物之所在地法。但是，现代社会的物权关系相较于物之所在地法时期发生了非常大的变化，很多新出现的物权状况并非物之所在地法可以解决，一味地坚持适用物之所在地法律可能不利于实现当事人的实质正义。鉴于此，《法律适用法》在采用物之所在地法的同时，引入了大量更新更灵活的连结因素。不仅包含有条件地采用物之所在地法的规定，例如第17条“信托”、第24条“夫妻财产关系”、第37条“动产物权”，还包括了一些新的物权法律适用的连结点，例如第38条“运输中动产物权”(运输目的地)、第39条“有价证券”(权利实现地或最密切联系地)和第40条“权利质权”(质权设立地)。更为“创新”的是，该法第37条和第38条在涉外动产物权变动模式方面高调地引入了当事人意思自治原则，大大突破了物之所在地法的物权法律适用的一般原则。我们知道，在我国民法学界的极力反对下，我国《物权法》最终将物权自由主义排除在外，确立了物权法定主义。[7]有关涉外物权的法律适用也应当与我国现行民事法律的相关规定保持一致，才能保证同一民事法律体系内立法的一致性。然而，《法律适用法》却让物权自由主义重生，这与我国现行物权法的基本原则背道而驰，也与其他国家在这方面的谨慎做法相去甚远。[8]

　　第一，物权的法定性、绝对性、对世性和公示性，都要求物权的法律适用只能受物之所在地法支配，而不能任由当事人约定。在物权关系中，除了物权权利人之外，其他当事人都是不特定的。物权是对世权，可以对抗一切人，包括第三人。因此，第37条所规定的“当事人可以协议选择动产物权适用的法律”中的“当事人”就无法特定。这与债权关系不同，债权是对人权，是特定当事人之间的权利义务关系，因而他们可以协议选择调整他们之间关系的准据法，且债权只能约束债权关系当事人，不能对抗第三人。同时，物权必须公示，这是物权法的基本原则。[9]只有物权的准据法明确，物权才可能公示。如果当事人可以任意选择物权的准据法，物权的内容就处于漂浮状态，无法为众人所知晓，物权的不安定尤其会影响第三人利益。因此，为了保障交易安全，必须保证物权的明确性以便让第三人能够知晓物权的内容，使他不至于因为标的物受他不可预见的法律支配而受损。[10]

　　第二，第37条的规定与我国现行法律中关于动产物权变动的规定并不配套。按照第37条的规定，当事人协议选择的准据法所调整的法律关系是动产物权的变动。按照不同的物权变动立法模式，各国法律规定下的动产物权的变动可能有不同的条件。法国和日本采意思主义的物权变动模式，德国和瑞士采物权形式主义的物权变动模式，而奥地利和韩国采债权形式主义的物权变动模式，等等。[11]当事人选择法律的同时就选择了一种动产物权变动的方式。这样的规定相当于赋予当事人一种权利，他们可以通过选择法律从而选择动产物权变动的时间。在我国《合同法》的立法模式下，动产所有权的转移(或保留)可以由当事人约定，但是按照我国《物权法》的规定，排除了当事人对动产物权的设立和转让的约定，动产物权“除法律另有规定外”自交付时才转移。这一规定就不再是任意性的立法模式，表明立法者有意对动产物权的设立和转让有所控制，第37条的规定可能使当事人通过法律选择规避这一强行规则。

　　第三，物权领域引人当事人意思自治的国外立法例极少，且多有限制，司法现状亦不容乐观。最早在国际私法立法上将当事人意思自治原则引人物权领域的当属瑞士。瑞士1987年《关于国际私法的联邦法》(2010年文本)在确立了物之所在地法原则的同时，其第104条还规定：“对于动产物权的取得与丧失，当事人可以选择适用发送地国法律、目的地国法律或者支配致使物权取得与丧失的法律行为的法律。此项法律选择不得用以对抗第三人。”[12]可见，瑞士国际私法在动产物权方面规定的当事人意思自治是有条件、有限制的当事人意思自治，仅限于双方的动产物权关系，而不能及于更不能对抗第三人。而我国《法律适用法》第37条和第38条关于“动产物权”和“运输中动产物权”的规定对当事人所选择的法律没有任何限制，尤其是未能考虑由此可能给第三人利益带来的影响，有些过犹不及。从司法现状看，瑞士国际私法第104条的规定经过20多年的检验，其所发挥的作用与立法者的预期大相径庭，近年来已经遭到激烈批评。[13]因此，第37条和第38条不加任何条件限制的引入意思自治原则欠妥，且会给将来的司法实践带来很大的麻烦，在立法既成事实的情形下，建议最高人民法院通过司法解释对此加以限制解释。

　　三、涉外有价证券法律适用的规定不尽全面

　　《法律适用法》第39条规定：“有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。”显然，该规定只涉及有价证券体现的权利的法律适用，而不包括有价证券本身的物权的法律适用;只考虑到有价证券直接持有体制下的法律适用，而不包括有价证券间接持有体制下的法律适用。

　　(一)应当区分有价证券两种权利性质的法律关系

　　有价证券的权利包括两种权利：一种是持有证券的人对证券本身的物质权利，即证券所有权和其他物权，它是一种物权;另一种是构成证券内容的权利，即证券所体现的权利，也就是证券持有人依照证券上的记载而享有或行使的权利，通常称为证券权利。因此，有价证券的法律适用，要区分对证券本身的物权和对证券中所体现的权利的所有权。[14]

　　第一，对于证券本身的所有权、占有权等物权，应当适用证券的物权准据法，一般就是证券的所在地法，或者说是证券通常能够被发现的国家的法律。证券的物权准据法适用的范围包括：对某一证券本身的所有权和担保权，证券转让的条件、效力，证券所有人与第三人间的关系，证券的抵押担保等。比如，我国《担保法》第75条规定了权利质押，可以在票据、债券、提单、股票等有价证券的权利上设置质押，这是一种担保物权。我国《物权法》第223条规定了权利质权，票据、债券、提单、股权等权利可以出质。对于权利质押应当适用哪一法律，《法律适用法》第40条规定：“权利质权，适用质权设立地法律。”这一规定很不明确，用设立地作为连结点也不合适。如何判断设立地?由于可供质押的权利类型多样，其性质也大相径庭，有些权利质权需要登记，比如股票，办理出质登记时设立;有些权利质权不需要登记，比如债券，权利凭证交付时即可设立。因此，权利质权应当依据不同权利本身的性质适用其准据法，对于需要登记的权利质权，适用权利登记地法;对于不需要登记的权利质权，适用权利成立地法。[15]

　　第二，对于证券中所体现的权利，则要适用证券权利准据法，即支配相关的证券法律关系的准据法。证券权利的准据法决定某一书面凭证是否是有价证券、是何种有价证券以及如何实现有价证券的权利。[16]根据证券类型的不同，证券所体现的权利也会有不同。有价证券所体现的权利(证券权利)大多是债权，比如请求支付金钱的请求权(票据);也可表现为物权，比如请求交付货物的请求权(提单);还有一些有价证券体现的是一种社员权或成员资格权，比如股票。因此，对于有价证券的权利，应依照权利的不同性质，适用与该权利有关的法律关系的准据法。比如，甲在法国购买法国某公司的股票，后甲将该股票带回中国并转让给乙。该股票所有权的转让应当依据转让行为发生时股票所在地的中国法律(物之所在地法)判断，而乙获得股票后能否享有法国公司的股东权利，则应依据法国法律(公司属人法)确定。《法律适用法》第39条引入了比较灵活的连结因素：权利实现地或最密切联系地，但是，如何判断“权利实现地”?这一连结点不明确。实际上，不同有价证券所体现的权利能否实现，依赖于与该权利有关的法律关系的准据法。比如，股东根据股票所享有的权利，适用发行股票的公司属人法(比如注册登记地法);债券持有人享有的债券权利，适用债券发行合同准据法(比如债券指定的法律);票据持有人享有的票据权利，适用提示付款或承兑付款地法。[17]

　　(二)应当考虑有价证券两种持有体制的法律适用

　　传统的证券交易体制是一种直接持有体制，即证券发行人与证券所有人之间存在直接的法律关系。投资者要么直接持有证券，要么作为所有人将无纸化的证券直接登记在发行人的股东名册上。当证券转让时，投资者要么持纸质证券去交易所进行交换，一手交钱一手交货;要么通过在发行人的登记薄上进行变更登记完成交易。因此，传统的直接持有体制下的跨国证券交易，涉及证券物权方面的法律冲突问题，可以通过传统的“物之所在地法”，比如证券证书所在地法律来调整。

　　随着金融市场的国际化和跨国证券交易量的扩大，以及现代计算机技术的发展，这种传统的直接持有体制逐步被间接持有体制所取代。中国证券市场正逐步对外开放，在证券持有模式上，我国目前采用的是直接持有和间接持有相结合的“双轨制”模式。对于境内居民投资B股，同A股一样实行直接持有或直接登记制度;对于境外投资者投资境内B股，境外投资者通过QFII(合格境外机构投资者)投资我国国内证券市场，以及我国境内投资者通过QDII(合格境内机构投资者)投资境外证券市场的，则采用证券间接持有模式。在间接持有体制下，证券的登记、持有、转让和抵押等都通过位于不同国家的中间人的电子账户的记载来完成。从现实情况来看我国国内证券的发行和交易已基本实现了无纸化，证券的发行和交易通过中央证券电子交易系统来完成，任何证券的交易都只需在账面上作相应的记载即可完成。这种间接持有模式在提高证券交易的效率和风险控制能力，更好地防范和化解金融市场风险方面具有相当的优势。[18]

　　但是，传统的直接持有体制下证券交易的法律选择方法并不能适用于间接持有体制下的证券处分。如果仍然按照传统的“物之所在地法”(证券所在地法)，如何确定“物之所在地”就成为一个难题。2006年7月5日，海牙国际私法会议通过了《关于经由中间人持有的证券的某些权利的法律适用公约》，试图统一间接持有体制下证券跨国交易的冲突规则。[18]该公约提出了一个特殊的连结点，即“相关中间人账户所在地”，同时引入了有限制的意思自治原则。即公约中所规定的有关事项所适用的法律，为账户持有人与相关中间人在账户协议中明确同意的国家的法律，或者账户协议明确指明的另一国家的法律;但必须满足在协议签订时，相关中间人在该国有分支机构，且该分支机构应符合公约规定的条件。

　　将“相关中间人账户所在地”与“当事人意思自治”有机结合的这一做法意义重大，正获得日益广泛的接受。台湾地区新实施的《涉外民事法律适用法》第44条专门规定了有价证券间接持有的法律适用，主要采纳了上述海牙公约的立法精神，规定有价证券由证券集中保管人保管者，该证券权利之取得、丧失、处分或变更，依集中保管契约所明示应适用之法律;集中保管契约未明示应适用之法律时，依关系最切地之法律。中国国际私法学会《建议稿》也借鉴了该海牙公约的做法，其第49条第2款规定：“由中间人托管的有价证券的权利，适用当事人选择的法律。当事人没有选择法律的，适用相关证券中间人账户所在地法律。”笔者认为，在《法律适用法》没有规定的情况下，除了通过最高人民法院的司法解释对此进一步明确外，适时加入该海牙公约，也可以弥补目前立法上的缺失。

　　四、对于内国财产交易安全和秩序的注重不够

　　一般而言，动产经移动致其所在地前后不同时，动产物权即应依其新的所在地法。[20]但这一原则有时与保护已依其旧的所在地法取得物权的原则，难以配合。因此，就存在这样一个问题：对于动产物之所在地发生改变后，依照先前的所在地法所取得的权利是否为后来的所在地法承认和保护?各国适用的一般规则是，准据法的改变不影响先前所取得的合法权利，但是，依照先前的所在地法所取得的权利要受到后来的所在地法的限制和约束。[21]比如，委内瑞拉1998年《关于国际私法的法令》第28条规定：“动产的转移不影响已依照前法规定有效取得的权利。但此种权利仅在其满足新所在地法规定的要件时方有对抗第三人的效力。”[22]又如，德国《民法典施行法》(2010年文本)第43条第2款规定：“如已设定权利的物进入其他国家，则该权利的行使不得与该国的法律制度相抵触。” [23]

　　上述做法对我国具有重要意义，它涉及对外国资产进行国有化和征用后，该财产在国外被人起诉后，应当如何处理的问题。例如，我国对某一外资公司的财产进行国有化后，我国某一国有公司将该国有化的财产通过贸易转移到国外，该财产的原所有人主张对该财产的权利，这固然可以用国有化具有域外效力来对抗，但是，如果该财产相关的善意第三人也主张对该财产的权利，显然这种对抗站不住脚。《法律适用法》对此未作规定，很有必要予以补充。这方面，可以参考中国国际私法学会《建议稿》第44条第3款：“动产被转移到另一国家时，先前取得的物权不得违反该国法律对善意第三人的保护。”这种规定既考虑到了动产既得权的保护问题，又对此作出一定的限制以保护后来处置该动产的善意第三人利益，因而可以达到用立法来平衡各种社会关系和保护各方当事人利益的目的。

　　同时，这还涉及对我国流失海外文化财产的追索问题。《法律适用法》第37条中只规定了“当事人可以协议选择动产物权适用的法律;没有协议选择的，适用法律事实发生时动产所在地的法律”。该条规定仅可适用于一般意义的动产物权纠纷，不能适用于被盗文物的原始所有人和善意购买人有关所有权的纠纷。如果不加以完善，适用这一规定的结果将为被盗文物的跨国非法流转大开方便之门。原因在于，一旦出现被盗文物跨国所有权纠纷，而国内的文物原始所有人在我国法院以国外的购买人为对象提起文物返还之诉，由于我国的文物原始所有人没有参与不法分子与购买人的移转该被盗文物的所有权交易中，因而不是该合同的当事人，根本无法决定该被盗文物所有权移转合同所适用的法律，在这一情形下第37条的规定也就无法适用;在第二种情形下，由于不法之徒在选择交易地点时已作精心挑选，又加之文物交易的重要渠道拍卖行把关不严，往往使购买人依交易所在地法可获得有效的所有权，依法律事实发生时动产所在地的法律，我国法院往往会再次确认购买人的所有权，而文物原始所有人的权利根本得不到保护。[24]

　　这方面的建议规定，亦可以参考中国国际私法学会《建议稿》第45条： “文化财产所有权，适用原属国法律。原属国法律缺乏对善意第三人保护的，可以适用发现文化财产所在地法律。”我国于1996年签署了罗马《国际统一私法协会关于被盗或者非法出口文物的公约》，并声明保留对历史上被非法掠夺文物的追索权，但需要国内法明确如何进行追索。上述建议规定可以根据我国国内法(文化财产的原属国法律)进行追索，这就意味着，我国的文化财产即使被非法转移到境外后，境外买受人依据境外法律所取得的所有权也要受到我国法律的限制，同时根据相关国际条约的规定，对文化财产的善意持有人给予适当补偿。

　　结论

　　毋庸置疑，我国《法律适用法》在涉外物权方面的规则设计总体上比较合理，具有立法创新精神，但也存在不尽如人意的地方，需要在今后的立法修订中予以完善或司法实务中予以解释。最高人民法院目前正在起草关于《法律适用法》的司法解释，在涉外物权方面，可以考虑以下四点：首先，《法律适用法》的物权客体宜与我国民法和特别法上物权的客体保持一致，在调整物权本体关系的同时，在范围上应涵盖并区分所有权、用益物权和担保物权。其次，“动产物权”和 “运输中动产物权”即使引入当事人选择法律的意思自治，也应加以限制，不得损害第三人的权利。再次，对于有价证券的法律适用，既要包括有价证券体现的权利的法律适用，又要考虑有价证券本身的物权的法律适用;既要考虑到有价证券直接持有体制下的法律适用，又要顾及有价证券间接持有体制下的法律适用。最后，在承认域外物权既得权的同时，更要注重对于内国财产的交易安全和秩序，以及善意第三人利益的保护。