“两拓”合资可成反垄断法域外管辖实践案例

作为替代中铝增持方案的一部分，力拓董事会在6月5日的会议上决定，与必和必拓建立合资公司，经营双方在西澳大利亚的铁矿石业务，以此获得对方支付58亿美元。据称，合并产生的协同效应将为两家公司节约至少100亿美元的成本。但这样一家合资公司必然导致“两拓”日益接近，以至形成事实垄断，也因此有法律义务向中国政府申报审批。
　　向中国政府申报于法有据
　　“两拓”合资向中国政府申报的法律依据，首先来自我国《反垄断法》第二条：“……中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”由于力拓和必和必拓均为中国进口铁矿石的主要供应商，拟建立的合资企业所经营的西澳大利亚铁矿石又是两大公司的主要铁矿石资产。同时，这笔拟议中的合资交易必然会对我国境内铁矿石市场竞争产生一定程度的排除、限制影响，因此其适用《反垄断法》。
　　拟议中的“两拓”合资项目应当接受经营者集中的反垄断审查，并有可能涉嫌滥用市场支配地位。《反垄断法》第二十条规定：“经营者集中是指下列情形：经营者合并，经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其它经营者的控制权等等。此前，已被欧盟反垄断机构否决的必和必拓全面收购力拓交易就属于第一种情形，此次“两拓”合资属于第二种情形。
　　《反垄断法》第二十一条规定，经营者集中达到国务院规定申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。而2008年8月3日公布的经营者集中申报标准第一项是“参与集中的所有经营者上一会计年度全球营业额合计超过100亿元，且其中至少两个经营者上一年度在中国境内营业额均超过4亿元”。“两拓”的规模和在华销售额都远远超过上述申报标准，因此要求“两拓”就此拟议中的合资项目向中国政府反垄断当局申报审批，于法有据。
　　合资涉嫌滥用市场支配地位
　　拟议中的“两拓”合资项目还有可能涉嫌滥用市场支配地位。《反垄断法》第十八条规定，认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；该经营者的财力和技术条件；其它经营者对该经营者在交易上的依赖程度，其它经营者进入相关市场的难易程度；与认定该经营者市场支配地位有关的其它因素。
　　《反垄断法》第十九条规定，有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；两个经营者在相关市场的市场份额达到三分之二的……
　　“两拓”在铁矿石市场所占份额可能不足以满足第十九条的规定，但仍然有可能依据第十八条第二至第六款认定其市场支配地位。
　　假如“两拓”合资被中国反垄断当局否决，或被认定为滥用市场支配地位，两家当事公司将面临可观的损失。
　　根据中国《反垄断法》第四十七条，被认定为滥用市场支配地位的公司将被没收违法所得，并处以上一年度销售额1％以上10％以下的罚款。根据第四十八条，对违规实施集中者，反垄断执法机构可以处以50万元以下罚款，责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业，以及采取其它必要措施恢复到集中前的状态。如果“两拓”走到这样的对抗地步，那实际上意味着它们将退出中国铁矿石市场。
　　推进反垄断法域外管辖实践
　　中国政府对两家澳大利亚公司实施中国反垄断法规，这并不是中国政府越权，因为反垄断法域外管辖是国际惯例。制定了反垄断法的世界主要国家，基本上都实施了域外管辖制度，已有很多国家和地区将总部在国外的“真正的”外资企业之间的并购纳入反垄断审查行列。有一些跨国公司之间的并购在母国获得批准，却在其他国家（地区）被否决，最终导致并购流产。如2000年10月通用电气（GE）和霍尼韦尔两大美资跨国公司协议合并，在母国获得了美国司法部的批准，但被欧委会驳回导致最后失败。也正是因为欧盟等反垄断机构的否决，此前必和必拓对力拓的并购才被迫中止。
　　从增进国际正义、消除不公平收入转移的角度来看，我国需要稳步推进反垄断法域外管辖实践。反垄断法是一项门槛较高的法律，发展中国家反垄断法规的制订和实施均相对滞后于发达国家，由此使得发展中国家在反垄断法域外管辖制度的发展中陷入不利局面。
　　目前，已经处罚的国际卡特尔案基本上都同时横跨发达国家和发展中国家市场，而且在竞争法规相对滞后的发展中国家，西方跨国公司垄断市场问题更加突出，这在我国的跨国公司市场垄断之争中就可以看得一清二楚。换言之，国际垄断企业从发展中国家掠夺的垄断收益更高。但在反垄断实践中，查处跨国垄断并收取罚款的基本上都是发达国家。
　　我国有能力实施域外管辖
　　20世纪90年代，全球共发现39起核心卡特尔案件，涉及31个国家，包括8个发展中国家。这些案件基本由美欧查处并收取罚款，涉案发展中国家虽然受损严重，但除了巴西之外没有任何反垄断行动。发达国家反垄断机构在对这些跨国巨头确定罚金额度时，也是以其全球收入为基础计算的，这无异于任由少数发达国家擅施“私刑”，将本应归发展中国家所有的赔偿据为己有，进一步加剧国际收入失衡。
　　我国不仅应当推进反垄断法域外管辖实践，也有能力将这项制度付诸实施，因为庞大的进口能力本身就是一种施加权力影响的渠道。假如“两拓”走上对抗渠道而实际退出中国铁矿石市场，这对于澳大利亚其它矿石供应商、巴西、印度乃至未来俄罗斯铁矿石供应商而言堪称喜讯。既然巴西能够对西方维生素巨头处以巨额反垄断罚款，我国也没有理由低估自己的能力。
　　在对拟议中的“两拓”合资交易实施反垄断法域外管辖制度的时候，也可以开展相应的国际合作。毕竟，此前在我国审查尚未完成便已否决“两拓”合并的就是欧盟反垄断机构，此次成员钢铁产量占全球总产量85%左右的国际钢铁协会已经公开呼吁各国反垄断部门否决“两拓”合资。
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中铝增持力拓失败的启示：应对风险和收益准确评估
　　 梅新育
　　中铝增持力拓失败的教训是什么？首要教训毫无疑问是未能成功克服从这笔交易一开始就如影随形的政治性风险。
　　政治性风险推波助澜
　　当初，力拓准备拿出来与中铝合作的全部是其最优质资产：全球最主要铁矿石生产商之一澳大利亚哈默斯利铁矿公司的15%股权；全球最大的铝土矿之一澳大利亚韦帕铝土矿的30%股权；全球一体化、现代化程度最高的氧化铝厂和电解铝厂之一澳大利亚雅文氧化铝厂（50%股权）以及波恩电解铝厂（力拓集团所持59%股权的49%）；全球产量最大的智利埃斯孔迪达铜矿的14.925%股权；全球产铜最多铜矿之一、且富有高品位伴生贵金属的美国肯纳可铜矿的25%股权……
　　笔者认为，以上方案固然提高了这笔交易对我方的潜在利益，但同时也加大了我方的潜在政治性风险。任何国家重大战略性资源引进外资交易都有可能引起公众不安，引发政治上的反对，这本属正常。不正常的是值此经济危机席卷全球之际，中铝增持本来是力拓的救命稻草，澳大利亚民间对这笔交易的反对竟然如此广泛。
　　澳大利亚新闻民意调查公司4月初的民意调查结果显示，受调查者中反对中铝增持力拓股份至18%的竟高达59%，理由是老生常谈的担心中国通过央企最终控制澳大利亚资源。
　　不错，力拓董事会最终决定毁约的公开理由是市场回暖。力拓董事会主席杜立石在给股东的公开信中表示：“针对金融市场回暖的情况，以及股东和利益相关方的反馈，力拓与中铝讨论了对原来交易可能的修改方案……最终双方未能就修改方案达成共识，双方亦不再对修改方案进行更多讨论。”他还同时公开向媒体表示：“自今年2月初我们公布与中铝的交易以来，金融市场已显著改善。由此产生了以下两点影响：第一，使得与中铝交易条款的价值显著下降；第二，使得我们有资格提出更符合我们利益、更具吸引力的交易条款。”
　　力拓董事会提出的解决债务危机新方案，也是通过全权承销的配股方式筹资约152亿美元。笔者认为，倘若中铝增持案没有被澳大利亚外商投资审核委员会延长审查周期，国际初级产品市场和股市的回升尚不至于给予力拓董事会如此强大的信心。因此，力拓董事会毁约理由的背后仍然是政治性风险。
　　那么，中铝增持力拓交易为什么会遭遇如此巨大的政治性风险？在更广泛的意义上，中国投资今年为什么会一度成为澳大利亚政坛最热门的问题？笔者认为，西式代议制民主政体难辞其咎。因为在这种政体下，反对党能够更方便地“为了反对而反对”。
　　在这种情况下，澳大利亚部分民众对中国的些许疑虑，都会成为反对党凝聚人气的“卖点”。虽然反对党昔日主政时也没少推进中澳关系，其内心未尝不羡慕陆克文的中国渊源，但只要其在野就有强烈的冲动，将可供澳大利亚利用的“中国机遇”说成是“中国威胁”，议员们完全可以坐而论道却不用为自己的言论承担任何责任。
　　敏感的澳大利亚企业
　　中资风波之所以能够占据澳大利亚政坛话题头条，背后还有澳大利亚国家定位和发展战略选择的因素。
　　澳大利亚的国家定位有两个，一个是盎格鲁—撒克逊西方国家，另一个是亚太国家。在东亚经济社会发展远远落后于西方的1980年之前，澳大利亚定位于盎格鲁—撒克逊西方国家。而随着东亚的崛起，澳大利亚盎格鲁—撒克逊西方国家的定位日益模糊。毕竟，在五个主要盎格鲁—撒克逊国家（英国、美国、加拿大、澳大利亚、新西兰）中，与人口众多且连成一片的美国、加拿大、英国不同，澳大利亚和新西兰人口不多，且孤悬南太平洋，面对的是人口数以十亿计的东亚。
　　由于诞生于大英帝国的辉煌历史，尽管理智可以告诉澳大利亚人，他们的经济前途更多与东亚联系在一起，尽管东亚各国无意触动澳大利亚的文化特征而一心致力于对澳经贸，尽管澳大利亚有识之士早已致力于在保持本国文化特征的前提下，抓住亚洲机会特别是中国机遇，但许多澳大利亚人在相关问题上还是表现出分外敏感。
　　假如力拓可以独立做出抉择，那么这场中资风波也许不至于发展到如此地步。不幸的是，某些国家及势力企图将力拓绑在自己的战车上，并为此煽风点火，令这场风波一再升级。
　　毁约只是企业行为
　　澳大利亚与我国经贸关系目前发展迅速，且其基础设施优越，能够为我国提供大量所需资源，又正在与我国谈判区域自由贸易协定。在中国海外直接投资发展史上，澳大利亚的特点一向是吸收中国大型投资项目，且主要集中于初级产品的开发和初加工领域。改革开放初期，我国第一个投资额突破1亿美元的大型制造业海外直接投资项目，就是中信在澳大利亚投资的波特兰铝厂。
　　但与此同时，某些势力多年来一直企图组织以美、英为核心的“遏制中国”战略，他们需要澳大利亚作为太平洋西岸的“超级航空母舰”。由于澳大利亚国内潜藏着比较多的政治性风险因素，因此我国企业应对在澳大利亚投资的风险收益作出更准确的评估。令人欣慰的是，由于清楚在经济上离不开中国，力拓董事会毁约之后，澳大利亚总理陆克文会见了中铝方面代表，力图安抚中国企业。
　　陆克文表示，“撤销协议的决定出自力拓，而不是政府。澳大利亚欢迎外国投资……我认为最重要的是，我们在中国的朋友们认可这一事实。”次日，澳大利亚财长韦恩·斯万也对媒体表示：“这是由企业作出的商业决定……这件事完全与政府无关，中国的投资在澳是受欢迎的。”
　　笔者相信，只要我国企业认真总结经验教训，耐心等待，机遇还是会有的。
　　相关评论： 冷战思维导致中铝力拓交易失败
　　 刘正山
　　中铝与力拓的195亿美元交易近日被力拓董事会正式否决。有分析说，力拓单方面撕毁合约，是因为市场回暖。确实，力拓与中铝达成注资协议，直接原因是迫于387亿美元的债务重负。而当前，由于预期全球经济开始好转、股价上扬，力拓渡过了最艰难的时刻，资金压力也明显减轻，于是中铝的注资意愿不十分紧迫。但笔者认为，这不是力拓毁约的根本原因。
　　中铝与力拓交易之初，一些澳大利亚官员担心，中国国有企业进行的投资可能会服务于国家利益，增强中国实力，比如压低大宗商品价格等。但力拓高层心里很明白，中铝公司195亿美元的投资只会获得指定矿业资产和整个力拓公司的少数股权。力拓集团的总裁阿尔贝尼斯就曾说：“这是一个非常好的交易，为力拓集团的股东提供了超常的价值。这个交易涉及的195亿美元为我们提供了财务上一年的灵活性，而且在目前的经济状况下持续到2010年的话也是如此。”另外，中铝不是力拓的直接客户，何谈控制铁矿石价格或者影响铁矿石价格？
　　就一般情况而言，中铝结盟力拓，是非常正常的市场行为，是中国多年以前就拟订的利用“两种资源、两个市场”战略的具体体现。这种战略并非中国独有，不少发达国家为解决矿产资源短缺问题，不仅立足本国资源，而且积极推进“走出去”战略。此外，中国在利用境外资源的同时，也向全世界提供了大量的钨、稀土金属和萤石等资源。
　　可是，中铝结盟力拓却遭受重重阻碍。澳大利亚的一些媒体和政客采取种种措施阻挠和反对中铝的注资。2月份，澳大利亚一名参议员曾在电视上表示：“要把澳大利亚留在澳大利亚人手中。”4月1日，澳洲《先驱太阳报》一篇报道借愚人节称，一中国公司有意收购墨尔本地标“墨尔本板球场”的冠名权，矛头直指中国企业于澳洲的并购行动。而在澳大利亚外国投资审查委员会对中铝与力拓合作计划的评估进入最后六周期间，澳大利亚反对党领袖马尔科姆·特恩布尔呼吁澳大利亚政府拒绝这一交易，理由是其不符合澳大利亚的国家利益。
　　尽管澳大利亚财长韦恩·斯万对这种极端的言论很反感，力拓的管理层也尽力宣称中铝与力拓的交易对力拓有利，只是正常的市场行为，但一些政客与媒体的宣传攻势还是起到了预期作用。据路透社4月6日报道，澳大利亚的一项民意调查显示，超过半数的人认为应该抵制中国收购澳大利亚的矿业资产。
　　中铝与力拓的交易为何遭遇这些压力值得深思。这几年，中国的不少正常商业举动，都被国际舆论过度解读，如中国收储铜被说成是控制铜价并推高国际铜价、中国搞石油储备被说成是要增加国际石油话语权并推高油价等。笔者认为，在某种程度上，这是海外某些人延续的冷战思维，对中国抱有偏见的结果。前述的澳大利亚民意调查也显示，从年龄层来看，年纪较大的被访者更倾向于反对中国的收购，50岁以上的反对者高达72%，这也值得我们反思。
　　“两拓”合资将形成实质性垄断
　　 钟 信
　　6月5日，必和必拓与力拓就双方合资经营西澳铁矿石生产项目签署非约束性协议，西澳铁矿石业务目前与未来的所有资产及负债都归该合资公司所有，力拓与必和必拓分别持有该合资公司50%的股权。中信建设分析指出，“两拓”合作后已经在事实上形成了澳洲矿出口的垄断。
　　2008年，力拓的出口量约1.71亿吨，必和必拓的出口量约1.03亿吨，二者之和约占澳大利亚铁矿石出口量的88.7%。根据此次达成的协议，二者将在铁矿石生产、营销、运输等方面产生巨大的协同效应，这就意味着“两拓”今后铁矿石出口的成本将更低。
　　从近期海运费暴涨的事件看，“两拓”在铁矿石货盘的海运租船市场中极为活跃，人为拉高了海运费的价格水平，其目的有二：一是拉高中国进口现货矿的到岸价格，在铁矿石价格谈判中争取更有利的地位；二是拉开与巴西到中国的海运差价，进而拉开与巴西矿到中国的成本差距，侵蚀巴西矿在中国的市场，加大中国钢厂对澳洲矿的依赖程度。这样“两拓”合作后将利用低廉的生产成本优势及其在对海运市场的影响力控制中国进口澳洲现货矿的到岸成本，进而影响中国国内铁矿石现货价格。
　　同时，“两拓”通过垄断操纵中国进口现货矿市场价格的目的很明确，迫使中国接受2009年国际铁矿石价格协议就是其中之一。短期内，“两拓”通过拉高海运费水平，可以将中国进口现货矿的价格抬升到协议矿的进口成本之上，堵死中国钢厂以现货价结算的退路。中国钢厂如果不接受国际协议谈判价格，则需以更高的成本进口铁矿石。
　　表面上看，短期之内进口现货矿的涨价，对国内矿来说是利好。按照最新国内现货矿市场价格计算，国内大部分矿山都处在亏损的境地，好一些的也仅是微利。在2009年国际铁矿石价格谈判彻底结束之后，现货矿价格应该有小幅上升，从而保持对协议矿的一定溢价，国内矿企业的日子会好过些。
　　从另一方面来看，“两拓”合作之后对国内矿将形成明显的成本优势，其开采成本相对国内矿山的成本低廉太多，而合作之后在运输、营销等方面的成本优势也将更加明显。即使未来钢铁行业再次出现低迷导致对铁矿石需求下降，“两拓”也可以凭借成本优势保持对国产矿的价格优势，从而保证其在中国的市场份额。
　　企业海外并购应构建更多形式
　　 杨易君
　　力拓与中铝交易虽已告吹，但中国在澳大利亚获取资源的进程还将继续下去。
　　2005年，在美国政界强烈反对之下，中海油的交易被取消，此后中国企业就再也没有收购过美国油气资产。今年，中铝斥资195亿美元收购力拓近20%股权的交易也曾面临着政治障碍。虽然他们的失败是没有可比性的，但也给我们提供一些思考的空间。不过，笔者认为，与前者不同，力拓与中铝交易破裂的根本原因却是经济上的。由于大宗商品市场好转，力拓股价不断上涨，这些都意味着中铝的交易在商业上越来越不划算。
　　虽然至今澳大利亚政府没有阻止中国在资源领域投资的先例，但中国企业在澳大利亚达成的交易规模非常小。有关数据显示，在力拓与中铝交易破裂后，今年27桩完成及审批的交易总价值只剩29亿美元，而这样的小规模交易没有理由不会继续增加。
　　由于要确保大宗商品的供应，目前仍有数家中国企业在澳大利亚寻求机会，而力拓和中铝的交易破裂甚至可能会有助于渠道更加畅通。业内人士指出，今后我国企业应小心构建更多形式的交易，在公然的并购、股权投资和控股之外，也可考虑资产交易、供应合同和低息贷款等方式。