WPP与央视-索福瑞反垄断规制

　　WPP、TNS和AGB尼尔森股权和资产的变化，必然会对我国数据调研市场产生巨大的实质性影响。这一系列主动和被动的市场行为和法律行为，全面涉及我国反垄断法规定了垄断行为。主要包括：经营者达成垄断协议、经营者滥用市场支配地位和具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。虽然依据现有事实判断各方主体是否违反我国反垄断法还为时尚早，但是，与反垄断法有关的法律审查与竞争控制行为的实务工作，已经迫在眉捷。

　　WPP要根据《反垄断法》

　　主动防范并切实履行法律审查

　　据媒体资料显示：2008年9月，WPP获得欧盟的同意，以11亿英镑收购全球第三大市场研究公司TNS(法国索福瑞集团)。TNS与AGB尼尔森的视听率调查业务形成直接竞争关系，由于欧盟的反垄断条款，WPP决定退出AGB尼尔森，并于11月将其所持的AGB尼尔森公司50%的股份与尼尔森集团其他业务进行交换。

　　一、WPP的相关协议面临反垄断审查。

　　据此笔者推断可能存在如下事实：一是，WPP收购TNS的相关协议中可能会涉及到TNS及其关联公司(如央视-索福瑞)在中国市场的占有情况、营利能力、价格战略与竞争部署等;二是，WPP在以退出AGB尼尔森与尼尔森集团的其他业务条件所进行交换的相关协议中，可能会涉及到AGB尼尔森在中国市场的占有情况、营利能力、价格战略与竞争部署等;三是，上述系列协议的谈判、签署与执行的过程中，还可能会涉及到在中国市场既得利益的维持、发展，与第三方的竞争策略以及与相对方的承诺等。

　　上述一系列协议，所涉及到的各方主体有的是具有直接竞争关系的，有的可能会涉及到交易相对人。这与我国反垄断法第13条规定了六种禁止性垄断协议和第14条规定的三种禁止性协议，都有直接的关系。由于垄断协议既可以发生的处于同一经济阶段有着直接竞争关系的企业之间，也可以发生在处于不同经济阶段有着买卖关系的企业之间，但是无论是横向还是纵向，都表现为共同对商品或服务的价格、数量、地区、对象等进行限制，就中国数据调研市场而言如果排除或者限制了相关市场市内的竞争，其行为的就可能违反我国反垄断法。

　　上述协议的谈判与签署可能并不是在中国，协议的法律依据可能不是中国法律，甚至协议的履行主要不在中国境内，但是如果产生了对中国数据调研市场限制竞争的后果，其合法性问题就不容回避。因为我国反垄断法第2条明确规定境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。笔者认为，上述协议达成后，虽然暂时不具有限制竞争的后果，但是相关主体借此实施其他垄断行为或者损害消费者利益，也应当予以规制。并且，随着市场的进一步变化，比如AGB尼尔森在中国市场份额继续缩水甚至退出后，其前期协议的限制竞争的后果就非常突出。[page]

　　二、WPP关于经营者集中的法律判断。

　　我国反垄断法第20条规定了三种经营者集中情形：(一)经营者合并;(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;(三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。该规定是否涉及到2008年9月，WPP获得欧盟的同意，以11亿英镑收购全球第三大市场研究公司TNS(法国索福瑞集团)的事实，要根据该收购事实对央视-索福瑞所引起的实质性变化来判断。如果已经或者将要引起这种实质性的变化，就要依据反垄断法第21条和第22条的规定进一步判断是否需要申报。

　　基于如下两方面的事实，使经营者集中的法律判断稍显复杂：一是，TNS与AGB尼尔森的视听率调查业务形成直接竞争关系;二是，WPP决定退出AGB尼尔森将其所持的AGB尼尔森公司50%的股份与尼尔森集团其他业务进行交换。我国反垄断法第22条规定：(一)参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的;(二)参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。有上述情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报。这里涉及到WPP是要进行实质判断还是形式判断的问题，所以当前要结合反垄断法27条的规定进行法律审查是必要的，也是有益的。

　　央视-索福瑞必须加强

　　滥用市场支配地位的审查力度

　　本文就不得滥用市场支配地位的阐述，仅根据媒体获悉的相关资料，不作为对法律事实的论证，仅供业界分析时参考。据媒体报道的资料显示：中国的视听率调查市场规模超过10亿元，央视-索福瑞和AGB尼尔森所占的份额比例大概在9：1和8：2之间。央视-索福瑞依托央视的强大背景和营销优势一直占据着市场主导地位。

　　一、认定市场支配地位是对其进行反垄断规制的基础。

　　市场支配地位的认定，是对企业滥用市场支配地位行为进行规制的一个基础性工作。判断一个经营者是否在竞争的过程中采取了限制竞争的行为，应该通过一种非常客观的、非常透明的经济学上的标准来衡量。但是市场支配地位的认定通常是困难的，认定央视-索福瑞是否具有市场支配地位也是如此，不能仅仅以某个组织、媒体的感觉或者体会为依据。

　　虽然我国反垄断法第19条规定，在相关市场的市场份额达到二分之一的，可以推定经营者具有市场支配地位，但是，该条并不是独立的，必须以我国反垄断法第18条规定为基础。认定经营者具有市场支配地位，应当依据相关市场的市场份额、竞争状况、控制能力、财力技术条件，考虑其他经营者对其交易依赖程度和其他经营者进入相关市场的难易程度，以及其他因素综合考虑。[page]

　　二、认定央视-索福瑞市场支配地位关键在于确定相关市场。

　　认定央视-索福瑞是否构成市场支配地位，其重要而复杂的环节是要确定相关市场。相关市场既是经济学也是法学上的一个重要的概念，是竞争关系中最为基础的要素，任何类型的竞争分析的出发点都是相关市场的界定。相关市场的界定的不同将直接影响到反垄断案件的处理结果。

　　仅从商品分类方面来讲，相关市场一般被认定为是由数个品牌构成的，但是根据竞争的具体情况，国外的司法实践也可以对单一品牌认定为市场。仅从品牌或品种而论，就争议很大。就具体而言，视听率调查是否界定为独立市场，如果是，央视-索福瑞的市场占有率可能是80%以上甚至更高，但是，如果视听率调查仅作为市场调查数据市场的一部分，这样相关市场就被扩大了，其市场占有率就会发生非常大的影响。更为重要的是，电视与网络的进一步融合，对市场产生了影响并客观地反映在数据调研上，使得相关市场的界定显得更为复杂。

　　三、滥用市场支配地位的几种主要类型。

　　据媒体资料显示，AGB尼尔森每年的投入高达数亿元，然而由于体制的原因，市场份额一直难以有大的突破，在经营方面也一直亏损。基于此，媒体推测如果AGB尼尔森选择退出或许不是一个太坏的决定。假定AGB尼尔森在数据调研市场所占的份额进一步降低，那么央视-索福瑞面临滥用市场支配地位的压力将会大大地增加。

　　我国反垄断法规定，市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。如果央视-索福瑞被认定为具有市场支配地位，按照我国《反垄断法》第17条的规定，不得实施如“以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品”等七条滥用市场支配地位的行为。

　　规制广告业滥用市场

　　支配地位应当注意的主要问题

　　在假定央视-索福瑞被认定为具有市场支配地位的前提下，结合目前的情况本文仅就最有可能出现的几种滥用市场支配地位的有关的行为进行分析，供业界参考。

　　一、垄断高价与市场公平价格。

　　在市场调查数据领域，如何认定不公平价格，或者如何确定市场公平价格，是规制垄断高价行为的关键问题。本文认为可以考虑采用空间比较与时间比较的方法，即通过将央视-索福瑞的产品或者服务价格与其他地区或者国家同类产品或者服务价格进行比较，或者通过比较不同时期产品或者服务价格的变化进而确定一个价格是否公平。在选择比较的对象时要特别注意市场的相似性，还要注意不同时期的价格变化，比如央视-索福瑞在其成本无变化的情况下是否提高了价格。[page]

　　二、规制拒绝交易行为应当进行合理的分析。

　　并不是所有的拒绝交易的行为，都构成反垄断法上的滥用市场支配地位的行为。央视-索福瑞与其他的市场主体一样，有权选择其交易的对象拒绝与特定主体进行交易。所以，在对央视-索福瑞进行反垄断审查时要以合理性分析的方法来确定。确定央视-索福瑞拒绝交易的行为是否违反反垄断法的关键是认定其是否有合理的理由。主观上具有维护或者扩张垄断地位的目的而拒绝交易，是一种明显需要规制的行为。除此以外，还可以通过客观的利益比较方法判断其理由是否合理。

　　在研究央视-索福瑞是否具有拒绝交易的非法行为时，要注意这种行为可能与其他的滥用市场支配地位相互联系，比如与搭售行为、指定交易行为发生联系。拒绝交易有着多种形式，既有拒绝同上游市场的经营者进行交易，也有拒绝同下游的经营者交易。但是值得注意的是，如果AGB尼尔森与央视-索福瑞同时在上下游市场均有经营，AGB尼尔森可以在央视-索福瑞以外的交易渠道获得其必须交易时，央视-索福瑞就没有义务必须与AGB尼尔森成交。当讨论的对象进一步扩大时，易言之央视-索福瑞负有维持竞争秩序的特殊责任。如果存在长期供应关系的交易对手，现在突然中止交易，如果不能证明拥有合理理由，则可能被推定为构成滥用行为。滥用行为在形式上是多样的，包括明确表示也包括制造借口、设置交易上无法逾越的障碍等。

　　三、限制交易与附加不合理条件交易。

　　反垄断法禁止的滥用行为不仅仅包括滥用者限定交易对手只能与自己进行交易，也包括限定交易对手只能与自己指定的第三人进得交易。在研究央视-索福瑞的限制交易行为时，要考虑这种限制的理由是否合理。如果这些限制可以改善其产品或者服务，或者有利于推动技术和经济进步，并且可以使消费者得到适当的好处，或者这种行为还没有达到排除竞争的程度等，就可以被豁免。反垄断法第13条第3项，还规定了“分割销售市场或者原材料采购市场”的行为，这与限制交易的行为既有联系又有区别。

　　我国反垄断法第17条第5项还规定了禁止搭售行为和附加不合理条件的行为。该项的规定也与央视-索福瑞的反垄断规制有着密切的关系。在分析央视-索福瑞或者其他广告行业的经营者，将两个或者两个以上的产品在一起销售是否构成搭售时，应当考虑多方面的因素进行合理性分析。比如，首先要考虑是不是消费者的意愿，其次要考虑产品的使用功能，还有交易习惯和技术创新等。

　　四、歧视待遇行为与非小额交易行为。[page]

　　歧视待遇行为又称为差别待遇行为，是指占市场支配地位的企业没有正当理由而对条件相同的交易对方采取不同的价格或者其他不同的交易条件。这种行为不仅影响市场竞争，而且会损害消费者利益。在研究央视-索福瑞是否有歧视性待遇行为时，要考虑其是否有合理的理由。通过来讲，可能构成正当理由的包括以下几种情形：一是，情势变迁如果卖方证明市场情况发生了变化以至于之前的价格已经不现实，就可以成立对差别待遇的不法性抗辩;二是，成本差别，如果不同销售合同之间的成本存在差异，价格或者交易条件的不同就是合理的;三是，由于买方不同给予不同的折扣，如因为卖方节省了生产、运输或销售费用而提供的合理性的折扣，竞争者为了回应竞争对手的价格，出于合法竞争的目的采用的公平低价等。

　　在广告业有一个现象被广泛关注：一般的广告公司根本就买不起自己数据公司所卖的数据，从另一个方面来看广告公司所需要的仅是数据产品或者服务的部分内容，而所需要的部分内容根本就不会分开销售。笔者把这种行为称为非小额交易行为。这种行为，被许多人认为是严重影响广告业发展的行为，似乎与广告业的垄断有着某种形式的联系。本文认为，这种行为确实存在着问题，但是并不构成歧视待遇行为。

　　针对非小额交易行为要进行更深一步的研究，在分析其行为是否具有非法性时，要考虑多方面的因素：其他的竞争主体，是不是也不提供小额的交易;非小额交易行为是否存在合理的因素;除了央视-索福瑞以外，其他竞争主体是否具有提供小额交易的可能等。这个问题希望能够引起政府监管部门、广告行业协会、广告主协会以及广告公司的重视，建议能够进行深入研究，为促进广告行业持续性的健康发展提供科学的决策依据。